Hemen belirtilmelidir ki, temlikin bağış olduğu ve geçerli bir işlem olan bağış suretiyle yapılan temlik bakımından 1.4.1974 tarihli 1/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı gözetilerek iptal ve tescil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine dair olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi …’in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR: Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis istemine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakanları …, 638 ada 6 Sayılı parselde bulunan davaya konu 6 numaralı bağımsız bölümünü bağış suretiyle davalı kızına devrettiğini, temlikin mal kaçırma amaçlı olduğunu ileri sürerek miras payı oranında iptal ve tescil, olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, eldeki davada muris muvazaasının ileri sürülemeyeceğini, çünkü devrin satış değil bağış olduğunu, murisin davacıların babası … ölene kadar maddi yardımda bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteğinin reddine, tenkis talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan …, 638 ada 6 Sayılı parseldeki çekişme konusu 6 numaralı bağımsız bölümünü vekili dava dışı … … eliyle 30.04.2008 tarihinde davalı kızı … bağış suretiyle devrettiği, mirasbırakanın 11.08.2013 tarihinde öldüğü ve geriye davalı kızı … ile kendisinden önce ölen oğlu … çocukları davacılar … ve … kaldığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, temlikin bağış olduğu ve geçerli bir işlem olan bağış suretiyle yapılan temlik bakımından 1.4.1974 tarihli 1/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı gözetilerek iptal ve tescil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Ne var ki, tenkis bakımından bir inceleme yapılmamıştır. Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir ( 4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17 ). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim ) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 Sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 Sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir ( TMK m.564 ). Miras bırakanın TMK’nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif ( nesnel ) ve sübjektif ( öznel ) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK’nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK’nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, davaya konu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda ( Sabit Tenkis Oranı ) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı ( TMK m.564 ) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 tarihli 4/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle davaya konu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, mahkemece hükme yeterli araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki, davaya konu devriler bakımından mirasbırakanın saklı payı zedeleme kastı olup olmadığı yönünde 4721 Sayılı TMK’nun 565. maddesinin 4. fıkrası gereği araştırma yapılmamıştır.
Ayrıca, davacı tarafın dava dilekçesinde açıkça tanık deliline dayanmamış bozma ilamından sonra bildirdiği tanıkların dinlenmesine, davalı vekili 01.04.2015 tarihli dilekçeyle muvafakat etmemiş, buna rağmen davacı tanıkları dinlenmiştir.
Hal böyle olunca, mirasbırakanın saklı payı zedeleme kastının araştırılması, davaya konu temlikin saklı payı zedeleme kastı ile yapıldığı saptanırsa mirasbırakan Süheda’nın tüm aktif malvarlığının belirlenmesi ve yukarda değinilen açıklamalar ve ilkeler gözetilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi terditli isteklerden biri kabul edildiği halde davalı lehine yargılama giderlerine hükmedilmesi de isabetsizdir.
SONUÇ: Tarafların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün ( 6100 Sayılı Kanun’un geçici 3.maddesi yollaması ile ) 1086 Sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene iadesine, 01.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.