A. Zimmet Suçunda Etkin Pişmanlık Var mı?
Etkin pişmanlık, suç tamamlandıktan sonra belli suçlar bağlamında cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep niteliği taşımaktadır. Etkin pişmanlık konusunda genel bir makalemiz için şu yazımıza bakınız: Tüm Yönleriyle Etkin Pişmanlık Bu makalemizde zimmet suçunda etkin pişmanlık konusu değerlendirilecektir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 248. maddesinde suçun işlenmesi ile meydana gelen (maddi) zararın tamamıyla ödenmesini, ödeme zamanını da dikkate almak suretiyle zimmet suçuna ilişkin etkin pişmanlık hali saymıştır. Madde hükmüne göre;
“(1) Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.
(2) Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir” hükmüne yer verilmiştir,
Görüldüğü üzere, bu maddede etkin pişmanlıkla ilgili olarak üçlü bir ayrım yapılmıştır. Buna göre soruşturma, kovuşturma veya hükümden önce zararın aynen iadesi veya tazmini halinde kademeli olarak cezada indirim yapılacaktır.
B. Zimmet Suçunda Etkin Pişmanlığın Şartları
Türk Ceza Kanununun 248. maddesi, zimmet suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını belirli şartlara bağlamıştır. Bunları şu şekilde sayabiliriz:
- Gönüllülük
- Zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya zararın tazmin edilmesi
- Fiilin soruşturma, kovuşturma veya hükümden önce yapılması
1. Zimmete Geçirilen Malın Aynen İade Edilmesi veya Zararın Tazmin Edilmesi
Zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki aynen iadenin mümkün olmasına rağmen, yalnızca bedelin tazmin edilmesi durumunda, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir.
Bunun yanı sıra, etkin pişmanlıktan yararlanmak için, malın tamamen iade edilmesi veya suç konusu değerin tamamen ödenmiş olması gerekir. Kısmi teslim-iade halinde etkin pişmanlıktan yararlanılamaz. Buna karşılık, malın vasfı ya da bulunduğu hali gereği aynen teslim olanağı kalmamış ise, bedelinin iadesi veya kısmen aynen teslim kısmen bedelin tazmini durumunda da maddenin uygulanması gerektiği değerlendirilmektedir.
Uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi açısında, ödemenin fiilen gerçekleşmiş olması şarttır; ödeme taahhüdünde bulunulması veya teminat gösterilmesi yeterli değildir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin uygulaması ve görüşüne göre iştirak halinde işlenen suçlarda her bir failin kendi payına düşeni ödemesi hükmün uygulanması için yeterli değildir. Bu halde de tam bir ödeme yapılmalıdır. Buna karşılık, suç ortaklarından birisi tarafından yapılan tam ödemenin, diğer suç ortakları bakımından da etkili olması için, diğer faillerin bilgi ve arzusuna dayanması ve diğer şeriklerin de bu iadeyi onaylamaları ve suçtan pişman olduklarına dair beyanda bulunmaları gerekir.
Kullanma zimmetinde iadeye konu olacak olan şey sadece kullanılan malın kendisi değil, malın kullanılmasından elde edilen nema ile birlikte oluşan toplam değerdir.
2. Gönüllülük
Türk Ceza Kanununun 248. maddesinden zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya zararın tazmin edilmesi fiilinin gönüllü bir şekilde yapılması gerektiği anlaşılmatadır.
Burada dikkat çeken bir husus, Türk Ceza Kanununun 248. maddesinin 2. fıkrasında “gönüllü olarak” ifadesine yer verilmesidir. Bu ifade aynı maddenin 1. fıkrasında yer almamaktadır. Ancak hükmün niteliği ve madde başlığının gereği, Türk Ceza Kanunu M. 248/1 kapsamındaki durumlarda da ödemenin gönüllü olması gerektiği görüşündeyim. Bu itibarla iade ve tazminin fail tarafından yapılması veya zimmete geçirilen malın bulunduğu yerin bildirilmesi üzerine ele geçirilmesi halinde, bildiren failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması asıl olmakla birlikte, anılan hükümde ayrıca iade ve tazminin bizzat fail tarafından yapılmasını zorunlu kılan veya bunu çağrıştıran bir ifadeye yer verilmediği de nazara alındığında, failin bilgi ve rızası dâhilinde üçüncü bir kişi tarafından iade ve tazminin yapılmış olması durumunda da failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması gerekecektir.
Buna karşın; failin eylemi nedeniyle bağlı bulunduğu kurum veya kuruluşun uğradığı zararın açılan dava veya cebri icra yoluyla giderilmesi, suçüstü yapılması sonucu teşebbüs aşamasında kalan zimmet suçunun maddi konusunu oluşturan malın zapt edilerek idareye teslim edilmesi veya ihbar ya da failin rıza göstermemesi nedeniyle usulüne uygun olarak alınan karar doğrultusunda yapılan arama sonucu malın ele geçirilmesi halinde, failin kendi iradesi ile zimmete konu malın iadesi söz konusu olamayacağından, fail yararına etkin pişmanlık hükmü uygulanmayacaktır.
3. Fiilin Soruşturma, Kovuşturma Veya Hükümden Önce Yapılması
a) Soruşturma Başlamadan Önce
Türk Ceza Kanununun 248. maddesinin 1. fıkrasına göre soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.
Soruşturma “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” ifade eder. Yani soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başlar. Bu anlamda soruşturmanın başlaması anı da kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesi anıdır.
Kamu görevlisinin zimmet suçunu işlediğinin idari birimlerince ve idari amirlerince öğrenilmesi ile, soruşturma başlamamaktadır.
b) Kovuşturmaya Başlamadan Önce
Türk Ceza Kanununun 248. maddesinin 2. fıkrasına göre kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir.
Bu kapsamda soruşturma başladıktan sonra iddianame kabul edilene kadar geçen sürede gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir.
c) Hükümden önce
“Hükümden önce” ibaresi ile ilk derece mahkemesince hüküm verilmezden önceki zaman dilimi kastedilmektedir. Cezanın azaltılmasını gerektiren şahsi sebebin uygulanabilmesi, ödemenin hükümden önce yapılmış olmasına bağlıdır. Ayrıca buradaki ilk hükümden kastedilenin, hükmün kesinleşmesinden sonraki değişik nedenlerle örneğin uyarlama yargılaması aşamasında yapılacak olan ödemelerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceğine ilişkindir.
C. Zimmet Suçlarında Etkin Pişmanlığın Sonuçları
Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.
Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir” hükmüne yer verilmiştir,