Bir kimse kendi malzemesi ile başkasının taşınmazına sürekli, esaslı ve tamamlayıcı nitelikte yapı yapmışsa ve yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa, iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebilir. Taşınmaz maliki, rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteyebilir. Taşkın yapı sahibinin iyiniyetli olduğunun kabul edilmesi için, Tapu Sicil Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü veya Belediyeye müracaat ederek kendi çap kaydının kapsamını tayin ettirmesi, yapılanmanın belirlenen ölçüm dahilinde olması gerekir. Davalının bu mercilere müracaat etmediği, iyiniyetli olmadığı durumda diğer koşullar aranmayacağı gözetilerek, temliken tescil isteğinin reddine karar verilmelidir.
Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece elatmanın önlenmesi isteminin reddine, temliken tescil isteminin ise kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, tetkik hakiminin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup savunma yoluyla temliken tescil isteğinde bulunulmuştur.
Mahkemece, elatmanın önlenmesi davasının reddine, davalının temliken tescil talebinin kabulüne ve bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 19.20 m2’lik kısmın davalı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli 121 ada 13 parsel sayılı taşınmazın 24.07.1990 tarihinde kök muris Veysel adına tespit gördüğü ve ölümü ile aralarında davacı ve davalının da bulunduğu mirasçılarına intikal ettiği, daha sonra 18.06.2007 tarihinde pay temliki yoluyla tamamının davacı adına tescil edildiği, davalının bu taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının kalmadığı, komşu 121 ada 16 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olup davalının mirasbırakanı babası ile davacı ve dava dışı kişinin paydaş olduğu, daha önce yapılan iki katlı betonarme kargir binaya bitişik olarak ve davacının taşınmazına taşkın olacak şekilde davalının eklenti yapmak suretiyle 121 ada 13 parsel sayılı taşınmaza toplam 19.20 m2 tecavüzü olduğunun keşfen saptandığı görülmektedir.
Her ne kadar, 16 no’lu parsel paylı mülkiyet üzere ve dava dışı paydaşlar da bulunmakta ise de oluşturulan fiili durum itibariyle teknik bilirkişi raporunda gösterildiği biçimde davalının taşkın olacak şekilde yapılanarak elattığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; başkasının taşınmazına, temelli ve kalıcı nitelikte yapı yapılması durumunda, Medeni Kanunun 684 ve 718. maddelerinin hükümleri gereğince yapı üzerinde veya altında bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüzü) haline geleceğinden ana taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Yasa koyucu bu konumdaki taşınmaz maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi genel hükümlere bırakmamış Medeni Kanunun 722, 723, 724. maddelerinin özel hükümleri ile düzenlemeyi uygun bulmuştur.
Bir kimse kendi malzemesi ile başkasının taşınmazına sürekli esaslı ve tamamlayıcı (mütemmim cüz) nitelikte yapı yapmışsa ve (Medeni Kanunun 724. maddesine göre) “yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini istiyebilir.” Söz konusu madde hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın mülkiyetinin yapı malikine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin Medeni Kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Bu kural, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın bilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebin bulunmasını ifade eder. Böyle bir davada iyiniyetli olduğunu iddia eden kişinin 14.02.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında belirtildiği gibi bu iddiasını ispat etmesi gerekir, ikinci koşul ise, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır. Bu koşul, dava gününe ve objektif esaslara göre saptanmalı fazlalık ilk bakışta kolayca anlaşılmalıdır. Üçüncü koşul olarak ta yapıyı yapan, taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemelidir. Uygun bedel genellikle yapı için lazım olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde meydana gelecek noksanlıklar, varsa taşınmaza bağlı öteki zararlar gözönünde bulundurularak, bu bedelin aşılması hak ve nesafet kuralı gereğidir. Hemen belirtmek gerekir ki, temliken tescil isteme hakkı ancak, yapı yapıldığı sıradaki taşınmazın maliki olan kişiye karşı açılacak davada ileri sürülebilecek bir kişisel hak olup, yenilik doğurucu bu dava sonunda verilen kararın kesinleşmesinden sonra ayni hakka dönüşebilir.
Öte yandan, Medeni Kanunun 722. maddesi taşınmaz malikine rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteme hakkı tanımış, yıkım masrafının yapı malikine ait olacağını hükme bağlamıştır. Ne var ki, yasada aşırı zarar kavramı tanımlanmadığından yasa koyucunun bu yöndeki asıl amacının göz önünde tutulmasında yarar vardır. Değinilen maddenin düzenlemesine yol açan asıl neden, meydana getirilen yapının korunmasındaki mevcut olan genel iktisadi yarardır. Diğer bir söyleyişle yapının yıkımı halinde dava tarihine göre objektif ölçüler içerisinde tespit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir. Bununla birlikte gerektiğinde özel ve teknik hususlarda uzman bilirkişilerin bilgisine başvurulmak suretiyle taşınmaz sahibinin o yapıdan yararlanma derecesi arsanın bütünlüğünün bozulup bozulmaması taşınmazın değerinde doğacak noksanlık gibi sübjektif olgularda dikkate alınmalıdır.
Aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde taşınmaz malikinin mamelekinde sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, taşınmaz malikinin malzeme malikine (muhik) bir tazminat vermesi gerektiği, malzeme maliki iyiniyetli değilse tazminat miktarının, levazımın en az kıymetini geçemeyeceği, aynı Yasanın 723. maddesinde belirtilmiştir. Bu durumda, 04.03.1953 tarih 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının gerekçesinde benimsenen ve uygulamada kararlılık kazanmış ilke uyarınca aşırı zarar nedeniyle yapı yıkılamıyorsa, iyi veya kötü niyete göre, haklı (muhik) tazminat veya en az levazım bedelini ödeyip ödemeyeceği, arsa malikinden sorulmalı, kabul ettiği takdirde bu bedel karşılığı yapının taşınmaz malikine aidiyetine karar verilmeli, aksi halde yıkım isteği reddedilmelidir. Maddedeki (muhik tazminat) sözcüğünden salt inşaat bedeli değil olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 4. maddesinden aldığı yetkiye dayanarak hakimin takdir edeceği en uygun bedel (asgari levazım bedeli) ise, taşınmaz maliki yönünden yapının sübjektif (öznel) olarak taşıdığı değer anlaşılmalıdır.
Somut olaya gelince, mahallinde iki kez keşfe gidildiği, birinci keşifte hazır bulunan tek inşaat bilirkişinin “tecavüzlü kısmın yıkılması durumunda yapının diğer kısımlarının zarar görebileceğini” bildirmesine karşın, ikinci keşfe üç inşaat bilirkişinin katıldığı ve bunlar tarafından verilen hükme elverişli, yeterli ve açıklayıcı teknik bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, taşkın olan bölümün “bitişiğindeki binaya o binanın bir parçası gibi yapılmış, üzeri bitişik binanın terası, içi ise dükkan olarak kullanılan bir yapıdan” ibaret olduğu ve taşkın olan bölümün yıkılması halinde yapının ana nüvesine bir zarar vermeyeceği, diğer taraftan, çaplı taşınmaza taşkın yapılanma halinde yapı sahibinin iyiniyetli olduğunun kabul edilebilmesi bakımından öncelikle Tapu Sicil Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü veya Belediyeye müracaat edilerek kendi çap kaydının kapsamını tayin ettirmesi, buna göre belirlenen ölçüm dahilinde yapılanma olursa ancak bu halde iyiniyetli olduğunun kabulünün mümkün olacağı sabittir. Oysa, davalının resmi olarak yukarıda belirtilen merciilere müracaat ettiği kanıtlanamamıştır.
Öyle ise, TMK.nın 725. maddesinin öngördüğü ilk şart olan iyiniyet koşulunu davalının taşıdığı kabul edilemez, iyiniyet olmadığı takdirde de, diğer koşulların araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, davacının davasının kabulüne, savunma yoluyla getirilen temliken tescil isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün, açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.nın 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.