Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı Borçlar Kanununun 103 ve 3095 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davacıya ödenen kanuni faizle karşılanmayan zararın Borçlar Kanununun 105. maddesi uyarınca tahsili istemine ilişkindir. Gerçekten kural olarak alacaklı, geç ödeme sebebiyle düçar olduğu zararının geçmiş günler faizinden fazla olduğunu kanıtladığı takdirde bu zararını borçludan isteyebilmektedir.
Bilindiği üzere Borçlar Kanununun 103 ve 3095 sayılı Kanun hükümlerine göre, geçmiş günler faizinin ödenmesi için, borçlunun kusurlu olup olmadığı; alacaklının da bu geç ödemeden dolayı bir kayba yada zarara uğrayıp uğramadığı sonuca etkili değildir. Mevcut para borcunun geç ödenmesi, bu faizin ödenmesi için yeterli olup, bu hali ile gecikme faizi geç ödemeden kaynaklanan götürü bir tazminat olarak nitelendirilebilir.
Davamızın konusu olan munzam zarar ise, Borçlar Kanununun 105. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre’ alacaklı, geç ödeme sebebiyle geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak bir zarara uğramış ise, borçlu geç ödemeden dolayı kendisinin hiç bir kusurunun bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da karşılamak zorundadır.
O halde, Borçlar Kanununun 103. maddesinde öngörülen faizi aşan zararın ödenebilmesi için, uğranılan zararın varlığı ile miktarının kanıtlanması gerekir. Bu zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ancak kendisinin geç ödemeden dolayı hiç bir kusuru bulunmadığını ispat etmesi halinde bu zararın ödenmesi yükümlülüğünden kurtulabilir.
Bu konuda kanıtlanması gereken, muayyen paranın gününde ödenmemesinden doğan zarardır. Diğer bir deyimle alacaklı davacı, fiilen uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki, bu zarar paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan “muhtemel” kar, yada farzedilen gelir değildir. Bu zarar davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içerisindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan somut olgular nedeniyle uğramış olduğu fiili zarardır. Hal böyle olunca, iddia olunan ’zararı doğuran somut vakıanın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması icap ettiği duraksama yaratmayacak kadar açık bir olgudur.
Buna karşılık Borçlar Kanununun 103. maddesinde (ve 3095 sayılı Kanunda) öngörülen faiz, kanıtlanması gerekmeyen zararın karşılığı götürü tazminattır. Gerçekten kanun koyucu bir para borcunun gününde ödenmemesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağını kabul edip, bu zararın, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik konjonktürü dikkate alarak belli bir oranda (faiz % 5 iken, 4.12.1984 gün ve 3095 sayılı Kanunla % 30 çıkarılmış olması bunun kanıtıdır) olacağını kabul etmiştir.
Ülkenin içinde bulunduğu ekonomik (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş) olumsuzluklar dikkate alınarak yasa hükmüyle geçmiş günler faiz oranı, (geç ödemeden doğan zarar) belirlenmiş iken, aynı olgular (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki düşüş) Borçlar Kanununun 105. maddesindeki munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip bunların doğurduğu olumsuzluk, uğranılan gerçek zarar olarak gösterilemez. Aksi halde, kanun koyucunun bu olumsuzlukların karşılığının % 30 olduğuna dair saptamasının hiç bir anlamı kaymayacağı aşikardır. Kanun koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip bunların tevlid edeceği zarar dolayısıyla tazminat oranını Anayasadan aldığı kanun yapma yetkisine dayanarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın % 30 değil, % 60 veya % 70 olduğu kabul edilemez.
Oranı belirlemeye yetkili merci kararını vermiş, yasayla hükmünü vaz etmiştir. Uğranılan zarar, yetkili merciin belirlendiğinden fazla ve bu nedenle 105. maddeye dayanılarak munzam zarar istenecek ise artık o merciin, zararın oranını belirlemek için kullandığı, dikkate aldığı, değerlendirdiği ölçülere ve bunların “maruf ve meşhur” oldukları olgusuna değil, davaya özgü, somut vakıalara dayanılması gerekir. Bunlar da, elverişli ve geçerli delillerle kanıtlanmalıdır.
Medeni Kanunun 6. maddesi bu konuda mer’idir ve uygulanması gerekir. Burada, HUMK.nun 238. maddesinin yansıttığı istisna uygulanamaz. Çünkü kanıtlanacak olgular, maddede sözü edilen “maruf ve meşhur” olan enflasyon, para değerindeki düşüş ya da mevduat faiz oranları değil, yukarda açıklandığı gibi geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zararı tevlid eden vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır. Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği % 30 faiz yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, yada alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması, dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması, kamulaştırılan evi yerine içinde oturabilecek başka bir ev olmadığı için yeni bir ev satın almak durumunda olup, satın aldığı belli bir eve, kamulaştırma parasının gününde almadığı için daha fazla bedel ödemesi gibi maddi olgularla kanıtlanan zarar söz konusudur.
Halen ülkemizde cari ekonomik düzen içerisinde kendisini belirgin bir şekilde hissettiren enflasyonun, Borçlar Kanununun 103. maddesi ve 3095 sayılı Kanunun öngördüğü % 30’un üzerinde olduğu ve bu nedenle geç ödemeden dolayı alacaklının uğradığı zararı karşılamadığı açıktır. Ancak, yasa koyucunun koyduğu % 30 faizin üzerindeki bu zarar, Borçlar Kanununun 105. maddesinde söz edilen zarar değildir. Çünkü, 103. maddede ve 3095 sayılı Kanunda “götürü zarar” karşılığı olan faizin tesbit edilmesi kanun koyucuya aittir. Kanun koyucu, bu zararın % 30 oranında olduğunu yasama yetkisine dayanarak tesbit etmiş ise, bunun, enflasyon oranının % 30’dan fazla olduğu gerekçesiyle mahkeme kararıyla daha yüksek oranlara çıkarılması yetki tecavüzü olur. O halde, Borçlar Kanununun 105. maddesindeki zararın, Borçlar Kanununun 103 ve 3095 sayılı Kanunla saptanan faiz oranının dayanağı olan ekonomik olumsuzluklara (yüksek enflasyon, faiz ve yüksek döviz kuru) dayandırılması ve bu nedenle herkesçe bilinen kanıtlanmasına gerek olmadığı sonucuna varılması doğru olamaz.
Bu durumda Borçlar Kanununun 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi geçen zararın, ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulü ile değil, bunlar dışında, somut ve davacının durumuna özgü, somut vakıalarla kanıtlanması gerekir. Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra, zararın miktarının belirlenmesinde, yukarıda açıklandığı gibi, zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, mal varlığında meydana gelen azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede cari diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı tabiidir. Olayda açıklandığı biçimde somut vakıalara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp kanıtlanmış bulunmadığı cihetle Borçlar Kanununun 105. maddesi hükmünce tazminata hükmedilemeyeceği kuşkusuzdur.
O itibarla, yukarda açıklanan gerektirici nedenlere göre, HUMK.nun 440. maddesinde yazılı sebeplerden hiçbirisine dayanmayan ve yerinde olmayan karar düzeltme isteğinin (REDDİNE), 2790 sayılı Yasanın 2. maddesinin 3. fıkrası uyarınca takdiren (503.500) lira para cezasının karar düzeltme isteyenden alınmasına, 19.6.1996 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, kamulaştırılan taşınmaz bedelinin ödenmemesi için, davalı tarafından bedel üzerine tedbir konulduğunu, bu yüzden de alacağını geç aldığını, para değerindeki düşme nedeniyle zarara uğradığını belirterek, tazminini istemiştir.
Mahkeme, paranın geç alınmasından dolayı, bankalarca ödenen, mevduata uygulanan sözleşme ile belirlenen faiz miktarını esas almak suretiyle zararın ödetilmesine hükmetmiştir. Kararın davalı tarafından temyizi üzerine Özel Daire aynen; “Kamulaştırma bedelinin geç ödenmesi halinde davacının sadece faiz isteme hakkı doğacağı düşünülmeden ayrıca munzam zararın doğduğundan bahisle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir” gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Yerel mahkemenin direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulu, özet olarak, BK.nun 105. maddesi uyarınca, tazminata hükmedilebilmesi için zararın kanıtlanması gerektiğini, para değerindeki düşmeden dolayı davacının MK.nun 6. maddesindeki kanıt yükümlülüğünden kurtulamayacağını ve ayrıca da, 3095 sayılı Yasa ile, faiz oranı % 30 düzeyine çıkarılmıştır. Anılan bu faiz oranı üzerinde zararın varlığından söz edilerek, temerrüt faizi oranının aşılmasının da mümkün olmadığı gerekçesi ile hükmü bozmuştur.
Davacının karar düzeltme istemi üzerine, Hukuk Genel Kurulu’nca, istem oyçokluğu ile reddedilmiştir. Karşı oyu yazdığımızda, henüz red gerekçesi yazılmamakla birlikte istemin para değeri dışında somut bir olgu getirilmek suretiyle kanıtlanmadığı ifade edilmiştir. Yukarıda özetlemeye çalıştığımız maddi olgu ve davaya konu olan olay sonucu, verilen mahkeme kararının gerek özel daireye ve gerekse Hukuk Genel Kurulu’nca yapılan bozma gerekçesine katılamamaktayım. Şöyle ki;
Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için; öncelikle BK.nun 105. maddesinin amaç ve kapsamının daha sonrada, olayla ilgili olduğunu düşündüğümüz, bazı kavramların açıklanmasında yarar görmekteyiz.
1- BK.nun 105. Maddesinin Amaç ve Kapsamı
Anılan madde, BK.nun “Borçlunun Temerrüdü” başlığı altında yer alan 101 ve devamı maddelerini içeren bölümde yer almıştır. Yasanın 101. maddesi, borca karşı direnmenin koşullarını; 102. maddede, borçlunun ağırlaştırılmış sorumluluğunu; 103. maddede de, direnme halinde ödenmesi gereken yasal faiz oranını; 105. maddede ise, alacaklının faizle karşılanamayan, onu aşan zararını düzenlemektedir. Maddelerin düzenleniş sıra ve amaçları birlikte değerlendirildiğinde yasa koyucunun özellikle alacaklıyı korumaya yönelik bir düzenleme getirdiğini görmekteyiz. Şöyle ki; borçlunun direnmesi halinde, kusursuzluğunu kanıtlayarak, borçtan kurtulamayacağı, hatta kaza sonucu meydana gelecek zarardan dahi sorumlu olacağı, yine kusursuz olsa dahi faiz ödeyeceği hükme bağlanmıştır. Bunların dışında ayrıca, alacaklının faizi aşan, zararını da ödemekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Maddede ifade edilen zarar, Borçlar Hukukunun ve özellikle sorumluluk hukukunda öngörülen zararı içermektedir. Buradaki zararın, yasa veya sözleşme ile öngörülen faizle hiçbir ilgisi yoktur. İkisi tamamen ayrı kavramlardır. BK.nun 105. maddesinde “faiz”den söz edilmesi, anılan madde ile istenmesi öngörülen tazminat miktarının kapsamının belirlenmesi içindir. Maddede, zararın faizle karşılanamaması durumunda, faiz miktarını aşan kısmın tazminat olarak istenebileceği öngörülmüştür. Şayet, yasal faiz zararı karşılıyorsa, artık BK’nun 105. maddesine dayanılarak bir tazminat istenemeyecektir. Örneğin, bir cezai şart miktarı da belirlenmiş ise, bu da gerçekleşen zarardan indirilecektir.
Bundan dolayıdır ki, gerek Özel Daire kararında yer alan gerekçe ve gerekse, düzeltilmesi istenilen Hukuk Genel Kurulu kararında ikinci neden olarak, yasal faiz dışında bir zararın istenemeyeceği biçiminde varılan sonuca katılmak mümkün değildir. Çünkü, maddenin öngördüğü amaç faiz değil, zarardır. Bundan dolayı da, zarar görenin, zararının karşılanması ile, yasal faiz oranı, ihlal edilmiş olmaz. Diğer bir anlatımla, yasal faiz oranı, % 30’dan daha yukarıya çıkarılmak suretiyle yasa koyucunun yerine geçilmiş olmaz. Aslında, faiz oranının şu veya bu miktarda olmasının BK.nun 105. maddesi ile olan ilgisi, sadece o miktarı aşan zarar bakımından önem taşımaktadır. Yasa koyucu, % 30 faiz oranını kabul etmekle, bu miktara kadar alacaklı zararını peşinen ve kanıtlanması gerekmeden kabul etmiş bulunmaktadır. Yoksa, bunun üstünde bir zararın olamayacağı yönünde bir düzenleme getirdiği düşünülemez. Zaten buna nitelik olarak da olanak yoktur. Çünkü, yasa koyucunun,yasa ile zarar miktarını belirleme fonksiyonu bulunmamaktadır. Bir yasa maddesi ile, zarar miktarını belirlemek, yasaların varoluş amaçları ile bağdaşmaz. Yasa koyucunun, bir kimsenin uğradığı zararın miktarını tesbit etme yetkisi bulunmamaktadır. Zaten, 3095 sayılı Yasadaki oran aynı kaldıkça, bundan daha fazlasının, zarar adı altında istenemeyeceği görüşüne katılamıyorum.
2- Borçlunun Faizi Aşan Zarardan Sorumlu Olabilmesinin Koşulları a) Temerrüt Faizi ile Karşılanamayan Bir Zararın Bulunması
BK.nun 105. maddesine göre geç ödeme nedeniyle borçlunun kusuru kanıtlanmadıkça faizi aşırı zarardan sorumlu tutulmayacaktır. Maddede zararın türünden ve özelliklerinden söz edilmemektedir. Ancak, maddedeki “zarar” sözcüğü de genel anlamdaki zararı ifade etmektedir. Buna göre alacaklının malvarlığında onun iradesi dışında meydana gelen eksilmedir denebilir.
BK.nun 105. maddesi gereğince, borçludan tazmini gereken zarar, para borcunun zamanında ifa edilmemesi yüzünden meydana gelen ve temerrüt faizi ile karşılanmayan azalma şeklinde kendini gösterir. Borçlu Borcunu temerrüde düşmeden ödeseydi, alacaklının malvarlığı hangi düzeyde olacak idiyse, bu varsayılan düzey ile temerrüt sonucu asıl alacak ve temerrüt faizinin ulaştığı düzey arasındaki fark, faizi aşan zarardır. Faizi aşan zarardan söz edilebilmesi için, borçlunun edim yükümlülüğünü yerine getirmiş olması gerekir. Diğer bir anlatımla, borçlu edimi geç de olsa ifa etmelidir. Bundan dolayıdır ki, temerrütten doğan zararın tazmini ile güdülen, alacaklının ifade olan çıkarı değil, ifa için öngörülen zamana olan çıkarını sağlamak amaçlanmaktadır. Ayrıca burada öngörülen zarar maddi zarardır. Manevi zarar talep edilebilmesi için BK.nun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bu halde sorumluluğun dayanağı BK. 49. maddesi olacaktır. Bundan dolayıdır ki, BK.nun 105. maddesi manevi zararın kaynağı değildir.
Ayrıca, BK.nun 105. maddesi uyarınca alacaklının aşkın zararını isteyebilmesi için böyle bir zararın gerçekleşmiş olması gerekir. Eğer temerrüt nedeniyle uğranılan zarar maktu ve götürü bir tazminat niteliği taşıyan temerrüt faizi ile karşılanabiliyorsa, esasen ortada tazmini gereken aşkın bir zarardan da söz edilemez. Temerrüt faizi ile karşılanamayan zarar nedeniyle BK.nun 105. maddesine dayanılarak tazminat istenebilir. Bu zararı karşılamak genellikle “Munzam zarar” deyimi kullanılmaktadır. Bu deyimin yerine yerleşmesinde madde başlığı ve içindeki sözcüklerin önemli ölçüde etkisi olmuştur. Ancak bu deyimin yerinde olmadığını da belirtmek isterim. Şöyle ki; sanki bir esas zarar, bir de ilave veya ona bağlı olan ayrı bir zarar kalemi tektir. Ancak, bu zarar temerrüt faizi ile karşılanmak istenmiştir. Bu yüzden de temerrüt faizi ödenmektedir. Ne var ki temerrüt faizi maktu ve götürü bir nitelik taşıdığı için, bununla zararın tamamının karşılanamaması durumunda geriye kalan zararın da giderilmesinin gerektiği daha doğru bir yol olduğundan, işte o bölüm zarar için ayrı bir talebin olması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, zarar tek. ancak tazminat iki kaleme ayrılmış olmaktadır. Bu nedenle “temerrüt faizini aşan zarar” veya kısaca “aşkın zarar” deyimleri daha uygun görülmektedir.
- b) Aşkın Zarar ile Temerrüt Arasında Uygun İlliyet Bağının Bulunması
Bu ilk sorumluluk hukukun genel ve vazgeçilmez bir kuralıdır. Aynı kural, BK.nun 105. maddesinde yer alan aşkın zarar için de geçerlidir. Bu bağın özelliği, sorumluluğun çerçevesini belirlemede önemli bir işlevi sağlamasıdır. Bunun sonucu olarak da borçlu eylemle herhangi bir şekilde bağlantısı bulunan tüm zararlardan değil, ancak uygun illiyet bağı ile bağlı olan zararların tazmini ile sorumlu tutulacaktır. Her somut olaya göre, uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı hakim tarafından değerlendirilecektir.
- c) Borçlunun Kusursuzluğunu Kanıtlayamamış Olması
Borçlunun temerrüt faizinden sorumlu olabilmesi için kusurlu olması şart olmadığı gibi, kusursuzluğunu kanıtlayarak da sorumluluktan kurtulamaz. Ancak, aşkın zarardan dolayı tazminat ödemekten kurtulabilmesi için kusuru olmadığını kanıtlaması gerekir. Aksi halde sorumlu olacaktır. Bu husus BK.nun 105. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Burada BK.nun 98/1. maddesinin özel bir düzenlemesini ve uygulamasını görmekteyiz. Yine BK.nun 105. maddesinde alacaklı yararına borçlu aleyhine bir kusur karinesi kabul edilmiştir. Bunun aksini borçlu kanıtlayacaktır. Halbuki genel ilke, zarar görenin, zararın karşı tarafın eyleminin kusuru ile meydana geldiğini kanıtlaması gerekmektedir.
Borçlu, kusursuzluğunu her türlü delille kanıtlayabilir. Borçlunun fiili ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması ve veya aciz halinde olması BK.nun 105. maddesi açısından bir kusursuzluk hali teşkil etmez. Çünkü, genellikle ödeme güçlüğü içine düşmenin gerçek faili borçlunun bizzat kendisidir. Çok sık rastlanan duruma göre acze düşme, kötü yönetimden veya basiretsizlikten doğar. Ancak şunu hemen belirtmek isterim ki, kamulaştırma bedelini zamanında ödemeyen Devletin, içine düştüğü ödeme güçsüzlüğü, onu yönetenlerin kusurlu hareketinin bir sonucu olarak kabul edilmelidir.
3- Zararın Kalemleri
Borçlunun para borcunu ödemede temerrüde düşmesi durumunda, alacaklı çeşitli zarara uğrayabilir. Zararın ortaya çıkış biçimi, olayın şartlarına, alacaklının özel duruma veya diğer bir etkene bağlı olarak değişik bir görünüm içinde kendini gösterebilir. Bu nedenle de hangi tip zararların BK.nun 105. maddesi kapsamına girdiğini başta söylemek yanlış anlamalara neden olabilir. Her konu somut olay açısından ele alınmalı, tarafların durumu, bulunulan ortam, ekonomik ortam ve eğilimler gözönünde tutularak sonuca varılmalıdır. Bununla beraber uygulamada sıkça rastlanacak bazı zarar kalemlerinin var olduğu görülmektedir. Bu kalemler sınırlı değildir. Örnek kabilinden belirtilmiştir. Bunları şöylece açıklayabiliriz:
- a) Alacağın elde edilmesi için yapılan giderler Bu amaçla ve yapılması zorunlu olan bir gider varsa, bu kısmı aşkın zarar olarak istenebilir. Bunun en belirgin olanı ihtar için yapılan giderlerdir. Çünkü, alacaklı dava yerine ihtarı seçmekle borçlu lehine olan yolu tercih etmiş bulunmaktadır.
- b) Alacaklının başkasına olan borcunu zamanında ödememesinden kaynaklanan zarar Alacaklının, borçlunun temerrüdü nedeniyle kendi alacaklısına borcunu zamanında ödeyememesi halinde zarara uğramış olabilir. Bundan dolayı temerrüt faizini aşan bir tazminat ve cezai şart ödemişse, uygun illiyet bağı uygulanmak koşulu ile bu tür zararlar da aşkın zarar içinde yer alabilir. Ayrıca alacaklı, kendi alacaklısına borcunu zamanında ödeyememekten dolayı icra takibine uğramış, malları haczedilmiş ve düşük bedelle satılmışsa, bu yüzden uğranılan zarar da istenebilir.
- c) Ödenmeyen paranın başka kaynaklardan sağlanması dolayısıyla yapılan giderler
Alacaklı, gerekli parayı başka kaynaklardan sağlamanın sonucundan faiz ödemişse ve ödenen faizde temerrüt faizini aşıyorsa aradaki fazla parayı da aşkın zarar olarak isteyebilmelidir. Burada dikkat edilecek husus alacaklının nasıl olsa ben bu zararımı borçludan isteyebilirim düşüncesi ile çok ağır koşullarla para temin etmesi ve bu ağır koşulları borçludan aşkın zarar olarak tahsil etmesi düşünülemez. Makul bir ölçü olarak piyasa şartları esas alınmalıdır. Borçlu karşı kanıt getirerek sorumluluktan tamamen veya kısmen kurtulabilir.
- d) Yoksun kalınan kazanç: Bir para borcunun zamanında ödenmemesi alacaklının kazanç kaybına uğranmasına neden olabilir. Yoksun kalınan kazanç, temerrüt faizi ile elde edilen miktardan fazla ise aradaki fark BK.nun 105. maddesine göre istenebilmelidir. Bu tür zararı kanıtlamak genel kuru gereğince alacaklıya düşer. Ancak bu mümkün olmuyorsa, BK.nun 42/2 maddesi gereğince hakimin takdir etmesi gerekir. Bunun için de somut olayın tüm özellikleri, ülkedeki ekonomik koşullar ve tecrübeler karşısında, yoksun kalınan kazancın miktarı muhtemel ve makul sayılabiliyorsa bu miktar aşkın zarar olarak kabul edilmelidir. Bir takım spekülatif varsayımlardan hareket edilmemelidir. Örneğin, kumar ve bahis gibi yollarla para kazanılacağı varsayımları esas alınmamalıdır. Makul ve ekonomik koşullara göre hareket eden bir kimsenin davranış biçimi ölçü olarak alınabilir. Tabii ki kişinin özel durumu da her an gözönünde tutulmalıdır. Tacir olan bir kimsenin alacağını ticari işletmesinde kullanacağı varsayım olarak kabul edilmelidir. Nitekim, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 11.6.1987 gün ve 1987/3021-3475 sayılı bir kararında (Bkz., Yargıtay Kararları Dergisi, C: XIV, s. 6, Haziran-1988, s. 809 vd.); “…davacının peynir ticaretinin kazanç yoksunluğuna uğrayıp-uğramadığı, zararı varsa tutarın ne olduğu, bunun asıl alacağı davalıdan tahsili sırasında elde edilen temerrüt faizi ile karşılanıp-karşılanmadığı…” saptanarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
- e) Paranın alım gücünün azalması nedeniyle oluşan zararlar: Borç, herhangi bir gecikme olmadan zamanında ödenseydi, alacaklı onu değer kaybından etkilenmeyecek biçimde değerlendireceğini kanıtlarsa, bu yüzden uğradığı zararı da alabilecektir. Bunun için de para kaybından etkilenmeyecek bir mal veya hizmete yatıracağını, veya faize vereceğini kanıtlaması gerekir. Ancak ülkenin ekonomik durumu, kişilerin bu ekonomik durum karşısındaki genel temayülü gözönünde tutularak sonuç buna göre değerlendirilmelidir. Ne var ki ülkemizin ekonomik durumu itibariyle bu hususun kanıtlanması çok daha kolay olmaktadır. Çünkü, bugün itibariyle ülkede paranın alım gücündeki değer kaybı bir yılda % 80’lerin üstünde bir seyir izlemektedir. Bu oran ortak pazar ülkelerinde % 1-4 arasında değişmektedir. Hatta bunlardan bazılarında deflasyon dahi uygulamaya konulmaktadır. Türkiye’de bankaların en kısa vadeli mevduata uygulandığı faiz oranları da % 70’lerden başlamakta, yıllık faiz oranı ise % 100’den daha yukarılarda bir seyir izlemektedir. İşte bundan dolayıdır ki ortada yararlanılacak çok önemli bir karine de bulunmaktadır. Bunun için temerrüdün gerçekleştiği tarih ile, ödemenin yapıldığı tarih arasında geçen sürede paranın alım gücündeki azalmayı gösteren istatistiki bilgilerden yararlanılarak zarar miktarı buna göre saptanmalıdır. Gerekirse hakim, BK.nun 42/2. maddesinden de yararlanabilir.
4- Zararın Kanıtlanması
Uyuşmazlığın dayanağı olan BK.nun 105. maddesi, Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri ile, MK.nun 6. maddesinde öngörülen kurala bağlı kalarak zararın kanıtlanması gerektiğini öngörmüştür. Bu saptama madde ile öngörülen amaca ve koruma altına almak istediği yarar dengesine uygundur. Çünkü, istenen zarardır, faiz değildir. Böyle olunca da genel ilkeler uyarınca kanıtlanması gerekir ve zorunludur.
Bu sorumluluk, bize göre her somut olaya göre, gözönünde tutulmalıdır. Kural olarak, yani yasada aksi düzenlenmiş olmadıkça MK.nun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, iki taraftan her biri iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Bunun içindir ki, isnat yükü öncelikle davacıya düşer. Çünkü, zarara uğradığını ve uğranılan zararın ödetilmesini isteyen odur.
Ancak her somut olay itibariyle davalı da bir karşı vakıaya dayanabilir. O halde maddeyi şöyle anlatmak gerekir. Bir vakıadan kendi yararına haklar çıkaran taraf, o vakıayı kanıtlamalıdır. Bu taraf, davalı da olabilir.
Ancak, bu genel ilkenin istisnaları da vardır. Aslında kanıtlama yükümlülüğü altında tutulan tarafa, bu yükümlülüğün yükletilmesinin nedeni, normal bir durumun aksini iddia etmesinden kaynaklanmaktadır. Eğer iddia sahibi normal bir olguya dayanıyorsa, artık iddiasını kanıtlaması gerekmez.
İddianın kanıtlanması için, iddia sahibinin delil göstermesi de zorunludur. Ancak HUMK.nun 238/2. maddesinde ifade edildiği üzere, herkesçe bilinen ve meşhur olan vakıaların ispatı gerekmez. Herkesçe bilinen ve meşhur olan vakıalar, genel olarak herkesin bildiği veya öğrenmesinin mümkün olduğu vakıalardır. Yine herkesin bildiği veya mahkemenin resmen öğrendiği vakıaların da ispatı gerekmez. Taraflar ileri sürmemiş olsalar dahi hakim, bilinen ve meşhur olan vakıayı kendiliğinden gözönünde tutar.
Bu açıklama ile şu hususu belirtmek istiyoruz: Ülkemizdeki ekonomik durumun herkesçe bilindiği veya bilinecek durumda olduğu bir vakıadır. Paranın her gün mevcut enflasyon nedeniyle alım gücünü yitirdiği de bilinen bir husustur. Yine herkesin eline geçirdiği para ile döviz aldığı veya faize yatırdığı, repo adı altında kısa süreli faiz alacağına yöneldiği, borsada parasını değerlendirdiği, altın aldığı bilinen ve izlenen bir yaşam biçimi haline gelmiştir. Bugün Türkiye’de işçisinden memuruna; esnafından tacirine, köylüsünden kentlisine kadar herkes, bunu yaşamakta ve izlemektedir. Bunlar herkesçe bilinen ve izlenen birer yaşam kuralı haline gelmiştir. İşte bu denli varlığı kesin olan ve herkesçe yaşanan bir olguyu kanıtlamaya gerek yoktur. Yani alacağını zamanında alamayan alacaklının parayı zamanında alsaydı yukarıda sayılan veya gelir getirecek benzeri bir işte kullanacağını kanıtlamasını istemek gerekmez. Çünkü, böyle bir yöntemin izleneceği kesin bir yaşam biçimidir. Artık bu hususların ayıca kanıtlanmasına gerek yoktur. Bu fiili karinenin aksini ancak borçlu kanıtlamalıdır. Çünkü, fiili karineye dayanan taraf, o hususu (vakıayı) kanıtlamış sayılır. Bunun aksini karşı taraf kanıtlayabilir.
O halde, kararlardaki somut olayda olduğu üzere, davacı alacaklının artık zararın varlığını kanıtlamasına gerek yoktur. Sadece zarar kapsamı için talep edeceği miktarı belirtilmelidir. Bu miktar, bugünkü koşullar itibariyle enflasyon oranına, kısa süreli mevduat faiz oranına, döviz kurlarındaki ölçüye göre belirlenir. Zararın olmadığını, bu fiili karinenin aksini davalı borçlu kanıtlamalıdır.
Burada kanıtlanması gereken şu olmalıdır: Şayet zarar gören, bugün için para değerindeki düşüş sonucu, uğradığı zarardan daha fazla bir zarara uğradığını, örneğin, bir malı alamamaktan dolayı zarara uğradığını, bugün için öngörülen faiz oranları üstünde borç para almak zorunda kaldığını iddia ettiği takdirde ancak bu iddiasını somut delillerle kanıtlamalıdır. Çünkü, böyle bir iddia, mevcut fiili karineler ile, bilinen ve maruf olan olaylardan ayrı bir iddia niteliğini taşımaktadır.
Ayrıca, Genel Kuruldaki tartışma sırasında, hemen hemen tüm konuşmacılar, paranın geç ödenmesinden dolayı, alacaklının zarar gördüğünü kabul etmişlerdir. Zararın varlığı kabul edildiğine ve sabit bulunduğuna göre, kanıtlanması gereken zararın miktarıdır. Davacı da bu konuda yeterli kanıt getiremiyorsa, bu halde hakimin BK.nun 42/2. maddesini uygulayarak bir hüküm kurması gerekmektedir. En azından davanın bu yönü ile kabul edilmesi, ayrıca bir kanıtlama zorunluluğu getirilmemesi gerekir.
Bir ülkede, kişiler geçimlerini sağlamak ve geleceklerini güvence altına almak için, üretim yerine para oyunlarına başvuruyorsa, hatta Devletin kendisi dahi, durmadan faizlere müdahale etmek, döviz kurlarının belli bir düzeyde tutulması amacı ile ekonomi için hiç de sağlıklı olmayan yöntemleri seçmişse, para durmadan değer kaybedip alım gücü düşüyorsa orada, para borçlarının ödenmesi konusunda çok önemli sorunların bulunduğu kabul edilmelidir. Bu sorunlar, içinde bulunduğumuz günler için çok önemli boyutlar kazanmıştır. Sorunun çözümü için, yasal düzeyde bir düzenleme yapıldığını söylemek mümkün değildir.
Burada asıl üzerinde durulması gereken, borçlunun zamanında borcunu ödememesi dolayısıyla alacaklının uğradığı zarar, o para için bankaya ödediği faiz değildir. Bunlar zaten borçlunun yapması gereken asgari edimlerdir. Önemli olan, borçluya burada ek bir ceza vermektir ki, yaptığı bu işi bir daha tekrarlamasın, bu ödeme fiili bir ek cezaya da bağlansın. Çünkü, eğer borçlu bu parayı alacaklıdan almasaydı, onu faizi ile karşılamak zorunda kalacaktır. Enflasyon, diyelim ki, şu anda % 80, banka faizi de % 75-80. Kredi yoluyla bunu karşılamak zorunda kalsaydı, % 100’den alacaktı. Yine eğer bir iş adamıysa bunu kredi faizlerinden almak zorunda kalacaktı ve kredi faizleri de % 140-% 150 civarında. Yani biz burada borçluyu şimdiden desteklemiş oluyoruz, borcunu ödememesine prim vermiş oluyoruz. Hiç araştırmayan bir insan bile parasını en kötü bir şekilde banka faizine yatırarak değerlendiriyor. Araştırma yapan da parayı -birazcık da riski seviyorsa- borsada oynayarak Hazine bonosu alarak reel zarardan kurtarmış oluyor. Burada aslında en son söyleyeceğim şey de yapılması gereken şey; alacaklı fazla bir talepte bulunmuş olmuyor, benim paramı sadece (verdiğim zamanki) alım gücüne getirin, diyor (Fettullah Gündüz, XII. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 28.4.1995).
Bu konu Türkiye’nin hem yaşama siyaseti bakımından, hem ekonomi siyaseti bakımından fevkalade ciddi bir konudur. Devletin haysiyeti ile ilgilidir. Devlet, bir taraftan gelir vergisi mükellefi, kurumlar vergisi mükellefi veya diğer herhangi bir vergi mükellefi borcunu zamanında yerine getirmediği takdirde (zannediyorum şimdi % 144’dür) % 144 gecikme faizi alırken, kendisi vatandaşa karşı borçlu olduğu vakit, ben onun altında işte ancak % 30… faiz öderim, demesi Devlet kavramı ile bağdaşmaz bir tutumdur. Çünkü Devlet dürüst bir borçludur. Devlet borcunu öder. Eğer Devlet borcunu ödemez ise onun da kamu hizmetine tahsis edilmiş olan malları hariç, diğer nakitlerinin elbette haciz edilebilmesi lazımdır. Bakın bu uygulama olmadığı için bu hüküm dolayısıyla Türkiye ne hale gelmiştir. Türkiye, borçlular için bir cennet, alacaklılar için bir cehennem halini almıştır. Bunun sebebi de bence yargının tutumudur (Prof. Dr. Yaşar Karayalçın, XII. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 28.4.1995).
Şimdi burada tartışılan bir konu şuydu: Borçlu borcunu vadesinde ödemiş olsa idi alacaklı bu parayı nerede kullanacaktı? Bence bu suali sormaya lüzum yok. Enflasyon durumunda para adamın cebinde kalsa dahi erozyon, yani paranın alım gücünün düşmesi devam edecekti. Alacaklının o tutarı kullanmadığı farz edilecek olsa dahi erime durumu mevcut bulunmaktadır. Burada ispat edilecek bir şey de yok. Devlet İstatistik Enstitüsü vs. enflasyon oranını ilan etmektedir. Tabii enflasyon oranını resmi bir belge ile ispat etmek suretiyle davacıya o oranda gecikme zararı ödemeyi kabul edecek olursak, bu başlangıçta önemli bazı sıkıntılara sebep olabilir. Fakat herkes, devlet dahil kamu kuruluşları dahil, hesabını ona göre yapacaktır. Ben kamu kuruluşu olarak borcumu diğer bir kamu kuruluşuna veya kamulaştırma alacaklısı vatandaşa ödemeyeyim, ondan sonra elimdeki nakdi, bir bankaya yüzde şu kadar faizle yatırıp menfaat sağlayayım, zihniyeti o zaman ortadan kalkar diye düşünüyorum (Prof. Dr. Yaşar Karayalçın, XII. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararlan Sempozyumu, 28.4.1995).
Somut olayla ilgili olarak, konu Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na da gitmiştir. Çariye Akkuş isimli Türk vatandaşının Komisyon’a yaptığı başvuru sonucu Komisyon, bütün gerçek ve tüzel kişilerin mallarına saygı gösterilmesi hakkına sahip oldukları gerekçesi ile istemin dinlenebilir sonucuna varmıştır.
SONUÇ :Uyuşmazlığın çözümüne ilişkin bulunan elimizdeki bu karar, salt hukuki alanda bir düzenlemeyi getirmemektedir. Kararın, ekonomik, sosyal ve siyasi etkinliği de inkar edilemeyecek düzeydedir. Şöyle ki; ekonomik etkisi bakımından, alacaklının daha çok fakirleşmesini, buna karşı borçlunun haksız yere zenginleşmesini önleyecek adaletli bir dengeyi sağlamış olacaktır.
Sosyal yönden, toplumun adalete güvenini sağlayacak, kişiler haklarını yasal yollardan elde etme yolunu seçip, adalet dışı yollara gitmeyeceklerdir. Davaların uzaması için dönen tüm yollar en az düzeye indirgenerek terk edilecektir. Çünkü, davanın uzatılmasında borçlunun fazla bir yararı olmayacaktır.
İşin siyasi yönüne gelince, bu da devletin borçlu olduğu durumları ilgilendirmektedir. Bir defa devleti yönetenler daha ciddi ve gerçekçi bir hareket etmek zorunda kalacaklardır. Olur – olmaz konuda kamulaştırmaya gidilmeyecektir. Devletin bütçesi ve gücü oranı gözetilerek hareket edilecek ve böylece politik yatırımlardan ve davranışlardan kaçınacaktır. Aynı durum belediyeler için de geçerlidir. Kamu kuruluşları gücünü aşan işlere girmeyeceklerdir. Göstermelik işlerden kaçınmak zorunda kalacaklardır. Vatandaşın Devlete olan güven ve saygısı artacaktır.
Ayrıca, zannedildiği gibi her alacak davası sonunda, BK.nun 105. maddesine dayalı bir tazminat davası açılmayacaktır. Çünkü, herkes hesabını ona göre yapacağı için borcunu zamanında ödeme yoluna gidecek ve yapay gecikmelerden önemle kaçınacaktır.
Tüm açıkladığım bu nedenlerle, çoğunluğun karar düzeltme isteminin reddi biçimindeki düşünceye katılamıyorum. Ortada para değerindeki düşüşten dolayı bir zararın varlığı kesindir. Ancak, bunun miktarının belirlenmesi sorunu tartışılmalıdır. Ayrıca mevcut ekonomik durum itibariyle ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur. Bunun aksini davalı yan kanıtlasın. Zarar miktarının belirlenmesi, bu konuda uygulanacak yöntemin tespiti bakımından, yerel mahkemenin direnmesinin yerinde olduğunu düşünmüyorum. Bu nedenle çoğunluğun ret gerekçesine katılamıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Davacı bu dava ile BK. 105. madde uyarınca temerrüt faizini aşan munzam zararını istemektedir. Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin ne olduğunu açıklamakta yarar vardır. Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği (BK.nun 103) kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etmeme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Borçlu kusurlu olsun olmasın sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektir. İşte gerek İsviçre ve gerekse Türk kanun koyucusu alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme imkanını tanımıştır. Temerrüt faizi, alacaklının uğradığı varsayılan zararın hiç değilse faiz oranı ölçüsünde zahmetsizce giderilmesi amacını güder. Faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlaması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz. Diğer yönden temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir. Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz. Temerrüt faizi alacaklının aksi iddia olunamayan farazi zararının asgari oranda, giderilmesine yönelik maktu ve götürü bir tazminat niteliği taşır. Temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulabilir (Bak., Dr. Hami Barlas, Para Borçlarının ifasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, 1992, sh. 127veYHGK. 1.1.1992 gün, E. 1991/11-615, K. 1992/57).
Görüldüğü gibi, kişinin zararı temerrüt faizinin üzerinde olabilir (BK. 105/1). Borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edemeyeceğini ispat etmedikçe bu aşkın zararı da tazminle yükümlüdür. BK. 105. madde uyarınca aşkın zararın istenebilmesi için, alacaklının temerrüt faizi ile karşılanmayan aşkın bir zararının gerçekleşmesi, bu aşkın zararı ile borçlunun temerrüdü arasında uygun illiyet bağının bulunması ve en önemlisi borçlunun kusursuzluğunu kanıtlayamamış olması gerekir. Burada BK.nun 98/1’de konulan genel kuralın özel bir uygulama hali söz konusudur. BK.nun 105. maddesi ile alacaklı yararına bir kusur karinesi kabul edilmiş olup BK.nun 96. maddesindeki genel kurula uygunluk arzeden bu esasa göre, alacaklı, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlunun kusurlu olduğu varsayılmaktadır. Nitekim, kanunda bu husus borçlu için “hiçbir kusur” kelimeleri ile açıklanmıştır. Munzam zararda bir para borcunun ifa edilmemesi söz konusu olduğundan somut olayda alacağın mahiyetinin ne olduğu araştırılmalıdır. 20.10.1989 gün, E. 4, K. 3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “Kamulaştırma bedeli mal sahibinin para alacağı haline dönüşmekte olup” para her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir meta olduğundan geç ödenmesi halinde zararın vücudu muhakkaktır” denilerek kamulaştırma bedelinin artık mal sahibi lehine doğmuş bir para alacağı olduğu vurgulanmıştır. BK.nun 105. maddesinin kenar başlığında ve metninde temerrüt faizini aşan bu müspet zararı ifade etmek için “munzam zarar” deyimi kullanılmıştır. Bunun anlamının tazminat alacağı olduğu uygulama ve öğretide çoğunluk tarafından kabul edilmektedir. Nitekim, Ord. Prof. Dr. Ferit Hakkı Saymen, Prof. Dr. Halit Kemal Elbir, Türk Borçlar Hukuku Umumi Hükümler 1966 isimli eserlerinde sh. 747 vd. bu aşkın zararın, bir tazminat alacağı olduğunu ve bu zararı tazminat başlığı altında incelediği görülmektedir. Dr. Hami Barlas yukarıda anılan eserinde (Bkz., age., sh. 190’da Temerrüt faizi ile karşılanmayan (aşkın) zararı) ifade etmek için genellikle “munzam zarar” deyimi kullanılmaktadır. Bunda, BK.nun 105/-F-ll’nın “bu munzam zarar…” şeklindeki lafzının önemli etkisi olmuştur. Oysa, burada uğranılan zararın değil, olsa olsa tazminatın munzam oluşundan söz edilebilir. Alacaklının uğradığı zarar bir bütündür. Bu zarar ilk planda temerrüt faizi ile karşılanacak, zarar miktarının faiz tutarını aşması halinde ise bu alacaklıya ek (munzam) bir tazminat sağlanması yönüne gidilecektir. Nitekim, Or. Art. 106’de “Grösserer Schaden” BGB. S 288/Abs. 2 “V/eiterer Schaden” deyimlerine yer verilmiştir) diyerek, kaynak kanunlarda bu terimin tazminat olarak kullanıldığını açıklamıştır. Nitekim, Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi bir kararında (BK.nun 105. maddesinin sarih hükmüne göre, para borçlarında temerrüt vukuunda borçludan istenecek tazminat, faizle karşılanmayan zararlara ait bir tazminattır) denilerek (Bak., Hukuk Postası, 1958, sh. 209, Y. 11. HD., 10.5.1958 ve 4015/1298) bunun bir tazminat olduğu vurgulanmıştır. Tazminata dayanak alınan alacak kavramına, sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeye ilişkin olaylarda munzam zararın, oluşabileceği açıktır. von Tuhr, haksız fiil alacaklarında da BK.nun 105. maddesinin uygulanacağını kabul etmektedir (Bkz. von Tuhr, İsviçre Borçlar Hukuku, Cevat Edege Çevirisi, 1983, sh. 114). Nitekim, Yüksek Yargıtay bazı kararlarında haksız fiil ve haksız ihtiyati tedbir nedeniyle uğranılan zararlarda faizi aşan zararlarda BK.nun 105. maddesinin uygulanabileceğini benimsemiştir (Bak., Y. 4. HD. 22.10.1957 gün, E. 2230, aynı Dairenin 4.3.1986 gün, E. 1986/685 (Bak., Prof. Dr. Hayri Domaniç, Faizle Karşılanmayan Zararların Giderilmesini Sağlayan BK. 105 ve Diğer Hükümler, 1993, sh. 66 ve devamı).
Sorumluluk hukukuna egemen olan temel ilke “Neminem Zaedere: kimseye zarar verme” ilkesidir. Bu ilkeye aykırı davranılarak üçüncü bir kişiye zarar verildiği takdirde, sorumluluk hukukunun amacı, zararın, zarar gören üzerinde kalmayıp, ondan alınarak zarar verene yükletilmesi, aktarılmasıdır. Tazminat Hukuku adı verilen Sorumluluk Hukukunun ilk ve başlıca amacı, zarar görenin, zarar verene karşı uğradığı zararın denkleştirilmesi (giderilmesi, tazmin edilmesi) talebinin tanınmasıdır. Denkleştirme kuralları (tazmin yükümlülüğü, sebep sorumluluğu, kusur sorumluluğu ve hukuka uygun müdahale hallerinde geçerli olduğu gibi tüm maddi ve manevi tazminat için geçerli olacaktır (Bak., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Prof. Dr. Fikret Eren, 4. Basım, sh. 27). Bazen tarafların özel durumu davacının zararının net bir şekilde ortaya konmasına imkan vermeyebilir. BK. 42. md. uyarınca zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde, hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin edecektir. Tabiidir ki alacaklı mamelekindeki eksilmeyi telafi anlamında olan tazminatı belirlemek hakime ait bir görevdir. Bu tazminat miktarını belirlerken memleketimizin içinde bulunduğu ekonomik koşullar, enflasyon hızı, fiyat endeksleri, paranın satın alma gücündeki değişiklikler, ıskonto hadlerinde meydana gelen fark ve sair faktörler gözönünde tutulacaktır.
Bu ilkeleri tesbit ettikten sonra somut olaya baktığımızda, davalı idare davacıya ait paranın tümüne bloke şerhi koymuş, daha sonra aldığı tedbir kararı ile davacının bu paradan yararlanmasına engel olmuştur. Davalı açtığı tenkisi bedel davası sonunda haksız çıkmış ve tedbir kalkmıştır. Öğreti ve uygulamada duraksamaksızın kabul edildiğine göre ihtiyati tedbir ve ihtiyati hacizden doğan zarardan sorumluluk kusuruna dayanmaz. Burada öngörülen sorumluluk kusursuz sorumluluktur. Bu sorumluluğun bir tehlike sorumluluğu olduğunu ileri sürenler de vardır (N. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, 1961, sh. 99, Zahit İmre, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, 1949, sh. 196; Oser/Schönenberger, Borçlar Hukuku, Recai Seçkin Çevirisi, sh. 379 vd.). Böyle bir tedbire başvuran kişinin hatasından doğan tehlikeleri ve zarara katlanması hakkaniyete uygundur. Buradaki zarar, alınan tedbir kararıyla davacı hak ve alacağı üzerinde tasarrufta bulunmaktan men edilmektedir. Haksız ihtiyati tedbirin haksız eylem olduğu açıktır. O halde, mahkemece zararın miktarının tayin ve tespitinin yapılması doğrudur. Davacının Anayasa ve Kamulaştırma Yasasından doğan para alacağı yıllarca ödenmemiştir. Para her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir meta olduğundan bunun geç ödenmesinden dolayı davacıya “sen zararını kanıtlayamadın” demek, yukarıda anılan ilkelere tamamen aykırı olmuştur. Burada davacının ayrıca bir şey kanıtlamasına gerek yoktur. Kusurun bulunmadığını davalı kanıtlayamadığına göre mahkemenin aşamalarda BK.nun 42 ve devamı maddeleri uyarınca davacı zararını resen araştırma ve tazminat miktarını tayin ve tesbit etmesi doğru olmuştur.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 46 ve 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 3. maddesinde, kamulaştırma bedelinin nakden ve peşin olarak ödeneceği, kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü hallerde peşin ödenmeyen kısım için, Devlet borçları için öngörülen en yüksek had üzerinden faiz ödeneceği kabul edilmiştir. Bu oranın aylık % 15 olduğu, yıllık % 180 bulunduğu açıktır. Bütün yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlayan Anayasa hükmüne göre, kamulaştırma yapan idare, kamulaştırma bedelini taksitle ödemesi halinde, alacaklı vatandaşın en azından Kamu Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanun uyarınca tesbit edilen kadar zararının oluşacağını kabul ederek bu zararın ispatına gerek olmaksızın maktu bir tazminat olarak bunu ödemeyi kabul etmişken, peşin ödenmesi Anayasa ve kanun gereği olan kamulaştırma bedelinin hiç ödenmemesi halinde alacaklıya, “sen % 30 faizi aşan zararını ispat et” demek, önce Anayasanın tanıdığı ilkeye, sonra hakkaniyete aykırı bir durum yaratacağı tartışılmayacak kadar açık bir gerçektir. Bu durumda idare, peşin ödemesi gereken parayı sınırlamasız (takyitsiz) ve kesintisiz mal sahibinin emrine yatırmadığından ve haksız eylemi ile paranın kullanılmasına engel olduğundan ortada peşin ödemeden söz edilemez. Kamulaştırma yapılmakla MK. 633. md. uyarınca taşınmazın mülkiyeti davalı idareye geçmiştir. Davalı idare artık en azından Anayasa ve yasa uyarınca, 6183 sayılı Yasa gereği her sene belirlenen maktu faiz miktarını ödemekle yükümlüdür.
Gecikme faizini aşan zararların değişik şekilleri söz konusu olmaktadır. Örneğin, alacağın elde edilmesine yönelik girişimlerden doğan masraflar, gecikmenin alacaklı ile onun alacaklısı arasındaki hukuki ilişkiyi olumsuz yönde etkilemesinden ileri gelen zararlar, yoksun kalınan kazanç gibi (Bak., Barlas, age., Sh. 196 vd.) asıl önemli ve Ülkemiz bakımından güncel olanı, borçlunun temerrüde düştüğü tarihten sonra paranın satın alma gücünde vukubulan düşmeden dolayı alacaklının uğradığı zarar ve bu zararın ispatı önemli sorun yaratmaktadır. Enflasyonun sıfır ve % 3 arasında bulunan İsviçre’de “İsviçre Borçlar Hukuku Genel Hükümleri” isimli kitabın yazarı Prof. Dr. Gauch, borçlu temerrüt haline düştükten sonra para değerinde vukua gelecek bilcümle değişikliklerden dolayı sorumlu olacağını ifade etmektedir. Bu yazara göre temerrüt, aslında başlı başına bir akdin ihlali halidir. Asıl olan herkesin borcunu vadesinde ödemesidir. Borçlu borcunu vadesinde ödemezse ondan sonra para değerindeki değişimlerin, riski borçluya ait olacaktır. Borçlu, borcunu zamanında eda etseydi alacaklı ne durumda bulunacak idi ise, o duruma getirilmesini talep edebileceğini belirtmekte, böylece enflasyon oranında zararın ayrıca ispatı aranmaksızın bu oranda tazminat talep edebileceğini kabul etmektedir. “Almanya’da öğreti ve uygulama ek (munzam) zararın talep edilmesinin mümkün olduğunu belirten BGB’nin 288/II. paragrafına dayanarak paranın kıymetinin düşmesinden dolayı alacaklının tazminat isteyebileceğini prensip itibariyle kabul etmektedir. İsviçre Federal Mahkemesi, 1936 yılında İsviçre’de vuku bulan devalüasyondan zarar gören yabancı uyruklu bir alacaklıya, bundan doğan zararının tazminini istemek hakkını tanımıştır. İsviçre-Türk Hukuklarında da temerrüt faizi oranından daha yüksek bir oranda gerçekleşen enflasyonun alacaklının ek (munzam) zararını teşkil ettiği genellikle kabul edilmektedir. Para borcunun ifasında temerrüt halinde, munzam zararın diğer davalarda olduğu gibi kesin bir şekilde ispatı alacaklı açısından çok zor ve bazı hallerde olanaksız bulunduğundan, burada yargıcın BK.nun 42/ll’den kaynaklanan takdir hakkına dayanarak zararın miktarını icabında bilirkişilere başvurarak takdir edeceği kabul edilmelidir” (Bak., Tekinay/Akman-Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yedinci Baskı, 1993, Sh. 943 vd. ve orada anılan yerli ve yabancı yazarların görüşleri). Ayrıca, Prof. Dr. Kemal Oğuzman/Doç. Dr. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1995/sh. 378 vd.) isimli eserlerinde, “enflasyon sebebiyle para değerinin temerrüt faizi oranından fazla düştüğünü ispat etmek şartıyla bu zararı dahi talep edebileceğini” kabul etmektedir. Yüksek Yargıtay’da son zamanlarda para değerinin enflasyon nedeniyle düşmesi halinde bunun başlı başına zararın tesbitinde dikkate alınacağını kabul etmiştir. Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 11.11.1994 gün, E. 1994/4, K. 1994/4 sayılı kararında, MK.nun 454 ve 506. maddeleri uyarınca kıymetine noksan gelmeksizin sabit tenkis oranında taksimi kabil olmayan muayyen mala ilişkin muris tasarrufunun tenkisi halinde, Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca ödenecek nakdin, kullanılan tercih hakkı günündeki fiyatlar dikkate alınarak belirleneceği kabul edilmiştir. Yine Y. HGK., 8.3.1995 gün, E. 1994/6-883, K. 142 sayılı İçtihadında; “davalının, şufa hakkına konu olan payın satış tarihindeki gerçek değerinin sicilde gösterilen değer olmadığını ve satıştan sonra payın değerinin objektif nedenler veya enflasyon olgusu dolayısıyla değiştirdiğini ileri sürmek hakkı vardır” denilerek enflasyon olgusunun artık Yüce Yargıtay’ca bir gerçek olduğu ve hukuki ilişkilerde bu olgunun dikkate alınması gerektiği açık bir şekilde kabul edilmektedir. Yine, Yüksek Yargıtay On birinci Hukuk Dairesi, 5.6.1995 gün, E. 1995/3602, K. 1995/4569 sayılı içtihadında “davacının dava konusu çekleri zamanında tahsil edip ticari işletmesinde değerlendirmesi halinde ilke olarak bankaların 1 yıl vadeli mevduata verdiği faiz oranından daha yüksek kazanç sağlayacağı doğal bulunması karşısında davacının muhtemel zararının banka vadeli mevduat hesaplarına verilen faize dayanarak kanıtlanmasının mümkün bulunduğunu”, yani davacının en asgari zararının banka mevduat faizi olabileceği, bunun üstünde bir zararı varsa bunu da kanıtlamak şartıyla isteyebileceğini, örneğin, ödenmeyen bir parayı ticari işletmesinde kullanılması halinde banka mevduat faizinden fazla bir gelişe sahip olacağını ispat etmesi halinde bu zararı da isteyebileceği benimsenmiştir.
Yüce Yargıtay çoğunluğu bu ilkeler ortada iken % 30’u aşan zararı davacının ispat etmesi halinde isteyebileceği şeklindeki kabulü kanımızca doğru olmamıştır.
Olayı, bir de İspat Hukuku bakımından irdelersek aşağıdaki sonuçlara varmak mümkün olacaktır. MK.nun 6. maddesine göre, “Kanun hilafını emretmedikçe iki taraftan her biri müddeasını ispata mecburdur”. Görüleceği gibi bu hüküm kaynak İsviçre Medeni Kanunundan son derece eksik çevrilerek alınmıştır. Kaynakta ispat yükünün paylaştırılmasına ilişkin kural şöyle tanımlanmıştır (ZGB. md. 8). Almanca metne göre “Yasaca başka bir çözüm belirlenmedikçe iddia edilmiş bir olayın varlığını; bundan (olaydan) kendi lehine haklar doğan kimse ispat etmelidir” (Prof. Dr. Bilge Umar/Dr. Ejder Yılmaz, İspat Yükü, Yıl 1980, sh. 87). Medeni Kanunumuzun 6. maddesinin kaynağına uygun olarak anlaşılması ve özellikle, amacı en iyi anlatan Almanca metne göre yorumlanması zorunlu bulunmaktadır. Nitekim, Yargıtay içtihadı Birleştirme Kurulunun 28.11.1945 gün, 13/15 sayılı kararında da bu husus açıkça kabul edilmiştir. Bir davada, o davanın hallini etkileyebilecek vakıalar için delil gösterilir ve ancak bu deliller inceleme konusu yapılabilir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıalar için delil gösterilmesine gerek yoktur. Bunun gibi maruf (herkesçe bilinen) ve meşhur olan vakıalar çekişmeli sayılmazlar (HUMK.nun 238/II). Yani maruf ve meşhur olan bir vakıaya dayanan kişi bunun için delil göstermesine gerek yoktur.
Diğer taraf, maruf ve meşhur bir vakıaya dayanan tarafın iddiasının yani bu olayın maruf ve meşhur olmadığını iddianın aksini ispat edebilir. Nöşatel Temyiz Mahkemesi, kanton resmi gazetesinde yayımlanan bir olayın maruf sayıldığına ve tarafların bu olayı ispat etmesine gerek bulunmadığına karar vermiştir (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Beşinci Baskı, 1990, Cilt: 2, sh. 1354 vd.). Diğer taraftan, kanunda açıklık bulunmayan hallerde ispat yükü normalin aksini yani hayatın olağan akış ve tecrübelerine aykırı olan iddia edene düşer. Bundan başka fiili karine lehine olan taraf, o hususu (vakıayı) ispat etmiş sayılır, karşı taraf bu fiili karinenin aksini ispat edebilir. Örneğin, çek ilke olarak bir ödeme vasıtasıdır, karşı taraf bu filli karinenin aksini yani çekin ödemeden başka bir maksat için verildiğini, ispat edebilir. Yoksa, çek hamili bu çekin bir ödeme vasıtası olduğunu ispat etmesine gerek yoktur. Olayımızda, yasal bir karine söz konusu değildir. Buna karşılık hayat olaylarından çıkan eylemli bir karinenin varlığı tartışmasızdır. Bir kişinin malının kamulaştırılması ile eline geçecek parayı en azından yeniden ev, tarla alıncaya kadar vadeli banka hesabına veya benzeri gelir getiren yerlere yatırarak yararlanması beklenen davranıştır, bu toplumumuzun içinde bulunduğu ekonomik-sosyal yaşantısına uygun düşer. Bu olgu artık maruf ve meşhur olarak kabul edilmelidir. Davacının yasal faiz üzerinde bir ek zararının bulunmadığı davalı tarafından kanıtlanmalıdır. Oysa davalı bu konuda bir savunmada bulunmadığı gibi hiçbir kanıt da ibraz etmemiştir. Öyleyse somut olay ve munzam zarar davalarında paranın faiz olarak getirebileceği gelir % 30’un üzerinde olduğu karinesi ve gerçeği gözönünde bulundurularak davacının bu parayı en azından banka vadeli hesabında değerlendireceği kabul edilerek, tesbit edilen bu miktarlar üzerinde munzam tazminatına hükmedilmesi gerekir. Sayın çoğunluk tarafından aksinin kabulü doğru olmamıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bakımından durumun değerlendirilmesi; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (IHAS) olarak anılan bu sözleşme Avrupa Konseyi Üyesi Devletlerin Dışişleri Bakanlarınca 4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanmış ve 3 Eylül 1953’de yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 10 Mart 1954 gün ve 6366 sayılı Yasa ile sözleşmeyi onaylamıştır. Türkiye kişisel başvurusu hakkını 22 Ocak 1987 tarih ve 87/11439 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca tanıdığını, bildirimin 28 Ocak 1987 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterine “tevdi” edildiğini ve bildirimin metnini, 21 Nisan 1987 tarih ve 19438 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Dışişleri Bakanlığı’nın tebliği ile açıklamıştır. Böylece Türkiye’nin yetki alanı içinde bulunan yerli yabancı herkesin, sözleşme ile güvence altına alınan hak ve özgürlüklerinin çiğnenmesi durumunda, Türkiye’yi komisyona şikayet edebilmesi yolu açılmıştır. Türkiye Komisyon yetkisini 28 Ocak 1990 tarihinden geçerli olmak üzere üç yıl daha uzatmıştır. Türkiye, 22 Ocak 1990 tarihinde de Divanın zorunlu yargı yetkisini tanımış ve böylece ülkemiz açısından sözleşme tam olarak işler duruma gelmiştir. Nitekim Altınkaya Barajı’nın yapımı sonucunda Gökdağan (Sinop) Köyü’nde bulunan arazi Ekim 1987 tarihinde Devlet Su İşleri tarafından kamulaştırılmış, davacı tarafından açılan tezyidi bedel davası davacı lehine sonuçlanmış ve davacı kararın kesinleşmesinden 17 ay sonra % 30 faizi ile bu paraya kavuşmuştur. Davacı, 28 Ağustos 1992 tarihinde komisyona açtığı davada, Türk kanunları ve Ulusal Mahkemelerin 1987 ve 1991 yılları arasında Türkiye’de enflasyonun % 60 hatta % 70 oranında olmasına rağmen kendisi. hakkında % 30 faiz oranının uygulanmasını, kendisinin mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, bu talebi Avrupa İnsan Hakları Komisyonu 19263/92 esasına kayıt ile “kabul edilebilirlik kararı” vermiş ve hükümetin savunmasını istemiştir. Bu karar, mülkiyet-kamulaştırma, para borçları, enflasyon (munzam zarar) alanında komisyonun yeni içtihadını oluşturmuştur.
Anlaşmaların Türk Hukuk düzenindeki yeri ve gücü konusunda 1961 Anayasasının 65 ve 1982 Anayasasının 90. maddesinin son fıkrasında “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz” kuralı yer almıştır.- Bu kurala göre Türk Hukuk düzeninde anlaşmalar yasa gücündedir ve doğrudan hüküm doğururlar. Türkiye bu anlaşmanın kişisel başvurusu ile ilgili komisyon ve Divanın yetkisini kendi iradesi ile kabul ettiğini bildirdiğine göre artık komisyon ve divandan çıkacak kararları da benimsemek zorundadır. Komisyonun BK. 105. madde uygulamasına ilişkin uygulamasının Yüksek Yargıtay Genel Kurulu’nca benimsenmesi ve bu yolda uygulama yapılması gerekirken, aksinin kabulü Türkiye’nin katıldığı uluslararası sözleşmelere aykırı olmuştur.
Bu ayrık oy yazısını bitirirken, bir hukuk bilgesi Andreas B Schwarz’ın, hakim olarak beni etkileyen ve vicdani kanaatimi açıklarken ilke edindiğim sözlerine yer ’ vermek istiyorum. “Somut olayda hukuk kurallarına dayanarak vardığınızı sandığınız sonuç ya da çözüm, akıl ve mantığa, hakkaniyete, gereksinmelere ve böylece hukuku güvenimize ters düşüyorsa, hukuktan değil, kendi hukukçuluğumuzdan kuşku duymalısınız. Gerçekten modern hukukta başka Medeni Kanunun 2. maddesindeki dürüstlük kuralları, doğru yorumlama yöntemleri ve yargıcın takdir hakkı size, akıl ve mantığa, hakkaniyete ve gereksinmelere, böylece hukuka güveninize uygun bir çözümü mutlaka sunacaktır. Onu arayıp bulmak size düşer (yayınlandığı yer; Yasa Hukuk Dergisi, Şubat-1996/1).
SONUÇ : Yukarıda yazılı gerekçelerle mahkemenin vardığı sonuç ilke olarak doğru bulunduğundan davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne, mahkeme uygulaması Yüksek Özel Dairece incelenmediğinden dosyanın direnme uygun daireye şeklinde karar verilmesi gerekirken, karar düzeltme isteğinin reddi doğru bulunmadığından Sayın çoğunluğun bu yönde oluşan görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Para borçlarında, ifa ile yükümlü kişinin borcunu zamanında ödemesi asıldır. Aksi halde, temerrüt nedeniyle akdi veya temerrüt faizini ödemek zorundadır. Faiz oranları Borçlar Kanunu ve 3095 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir.
Faizin miktarı, alacaklının yoksun kaldığı ana borç meblağına, yoksunluk süresi boyunca belirli bir yüzdenin tatbiki şeklinde gerçekleşir. Faiz ana paraya bağımlı fer’i nitelikte bir karakter arz eder. Dolayısıyla kaynağını ana borcun tabi olduğu sözleşmeden alır. Ana borç ödenmediği takdirde, alacaklı zararını ispat etmek zorunda kalmadan, faizin ödenmesi lazım gelir. Kanun vazıı, ana paraya ilave olunacak faiziyle alacaklının zararının karşılanacağını varsayımından hareket etmiştir. Bu varsayım normal giden ekonomik şartlar için geçerlidir.
Buna rağmen Borçlar Kanununa “munzam zarar” başlığı altında 105. madde konulmuş ve geçmiş günler faizinden fazla olan zarar olarak nitelendirilmiştir. Faizi aşan zarar nedir? Borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan durum arasındaki fark olup, temerrüt faizi ile karşılanmayan onu aşan bölüme tekabül eden zarardır. Bu zarar kaynağını sözleşmedeki ifanın yerine getirilmemesinden değil yerine getirilmesindeki gecikmeden alır. Temerrüdün başladığı anda bağımsız bir alacak olan aşkın zarar oluşmaya başlar. Sözleşme ilişkisi yerini haksız fiile bırakır. Zarar sadece temerrütten oluşur ve onun sona ermesine kadar devam eder. Borçlunun mamelekinde haksız kazanç ve alacaklının mamelekinde azalma meydana getirir. Borçlu ifasının temel sonuçlarından biri de borçlunun alacaklıya karşı edimini onun zararına meydan vermeyecek şekilde borcun zamanında eksiksiz, tam ifa edilmesi ve bu yönde gerekli özenin gösterilmesidir. Temerrüt halinde alacaklının uğrayacağı zararın enflasyonun egemen olduğu ülkelerde temerrüt faizi ile karşılanabileceğinin kabulü adalet, hak ve nesafet kuralı ile bağdaşmaz. Borçlu kendisine hiç bir kusurun izafe edilemeyeceğini ispat edemediği sürece faizin karşılayamadığı zararı ödemekle yükümlüdür. ispat karinesi alacaklı lehine kullanılmıştır. Borçlunun illiyet bağını ispatlaması yeterlidir. Borçlunun asıl edimi objektif iyi niyet kurallarına uygun olarak zamanında borcunu eda etmesidir. Buna aykırı davranarak “ademi ifa” şeklinde irade izharı BK.nun 2. maddesi mucibince “bir hakkın sırf gayri izrar eder suistimalini kanun himaye etmez” kuralını karşısında bulur. Amme intizamından olan bu kuralın da borçluya karşı işletilmesi gerekir. Borçlar hukukunun genel prensibi itibariyle kanun hilafını emretmedikçe iki taraftan her biri müddeasını ispata mecburdur (MK. 6. md.). Bu kurala göre davacının da zararını ispat etmesi gerekir. Ancak, bazı hallerde ispat yükünün istisnalarından faydalanılmalıdır. Ancak, her istisna olayında olduğu gibi bu konuda tereddütler oluşur. Problemin büyüğü buradadır.
Kanun vazıı munzam zararın tarifini yaparken sınıflandırma yapmamıştır. Zararın ortaya çıkış biçimine göre ispat yükü de bazı özellikler taşıyabilir. Bu nedenle de zararın niteliğine göre ispat tartışılmalıdır. BK.nun 105. maddesine göre istenebilecek zararlar içinde;
a- Alacağın elde edilmesine yönelik girişimlerden doğan masraflar vardır. Bunlar çeşitleri ve BK.nun 105. maddesine girip girmeyeceği tartışılmalıdır. Ancak, bunların ispatı her zaman mümkündür.
b- Diğer bir çeşidi alacaklı ile onun alacaklısı arasındaki hukuki ilişkiyi olumsuz yönde etkilenmesinden kaynaklanan zarardır ki bunların delillerinin ibrazı da mümkündür.
c- Ödenmeyen paranın başka kaynaklardan sağlanması dolayısıyla yapılan masrafların da ispatı mümkündür. Ne var ki kazanç kaybının ispatı her zaman kolay değildir çoğu zaman güçlük yaratır. Alacaklının ne miktar kazanç kaybına uğradığı gerçek ve somut bir biçimde ispat edildiği istisnai haller bir yana yoksun kalınan kazanç tutarının belirlenmesinde farazi hesaplara başvurulması zorunludur. Farazi hesaplamalarda da tabidir ki keyfi davranılamaz. Alacaklı lehine var olan karinelerden yararlanılarak BK.nun 42/2. maddesine uygun olarak hakim tarafından belirlenir.
Zarar belirlenirken halin mutat cereyanı ve adalete uygun bir sonuca ulaşılmaya özen gösterilir. Bu sonuca ulaşabilmek için alacaklıya ispat kolaylıkları sağlanmasında bir takım karinelere dayanılabilir. Böylece, alacaklı uğradığı kazanç kaybının miktarı ve kaç lira olduğunun ispat külfetinden kurtulabilir. Yargıtay Yüksek On birinci Hukuk Dairesi, tacirler için fiili karinenin mevcudiyetini istikrarlı içtihatları ile kabul etmiştir (Yargıtay On birinci Hukuk Dairesi’nin 8.11.1983 gün, 4297 esas, 4879 karar, Yargıtay On birinci Hukuk Dairesi 20.1.1983 gün, 5774 karar, 128 esas). Yargıtay bazı kararlarında alacaklının ödenmeyen parasını gelir getirecek bir yatırıma yönelteceği karinesine dayanarak alacaklıyı ispattan kurtarmıştır. Yine bazı kararlarında ise kazanç kaybını en azından ödeme yerinden geçerli banka ıskonto oranı düzeyinde hareket ederken % 5-10 hatta % 30 faizle zararı karşılanmayacağını ve aşkın zararın oluşacağını kabul etmiştir (Yargıtay On birinci Hukuk Dairesi, 23.1.1983 tarih, 1982/ 5774 karar, 1983/128 esas). BK.nun 83. maddesi, 3678 sayılı Kanun ile değiştirilmesi de alacaklı lehine fiili karinenin kanun vazıhınca kabulüdür.
Almanya’daki doktrin ve uygulamada fiili karine kabul edilmemekle birlikte yüksek meblağlı para borçlarında ve bankalar açısından kabul edilmektedir (Dr. N. Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, İstanbul, 1992, sayfa; 209). Memleketimiz için en büyük ve en asli sorun, para değerinin düşmesi sonucu oluşan ve oluşmakta olan ortamda borçlu ve alacaklının menfaatinin dengelenmesidir. Bu açıdan enflasyon sonucu alım gücünün devamlı surette azalması nedeni ile alacaklının uğradığı zararın ispatında fiili karinelerin kabulü ile alacaklıyı ispat külfetinden kurtarmak gerekir.
Bu konudaki karinelerden bazıları her yıl itibariyle gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranı, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranları, Türk Lirası karşısında döviz kurlarını gösterir listeler ve belki olayın özelliği gereği başka karinelerdir. Bunlara ilişkin belgeler davacıdan istenilebileceği gibi resen de araştırılabilir. Bütün bu karinelerden oluşacak deliller BK. 42/2 hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde bulunacak zarar miktarından temerrüt faizi mahsup edilerek karar altına alınacak zarar munzam zarardır. Bu gerekçe ile Hukuk Genel Kurulu kararının gerekçesine katılamıyorum. Arz ederim.