Mecra irtifakı kurulması istemine ilişkin davalarda, irtifak hakkı taşınmaz leh ve aleyhine kurulacağından, leh ve aleyhine irtifak hakkı kurulması istenen taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer alması zorunludur. Ancak, yararına mecra irtifakı kurulacak taşınmaz paylı mülkiyete konu ise, dava paydaşlardan biri veya birkaçı tarafından açılabilir.
Davacılar, 175 ada 7 parsel sayılı taşınmaz yararına, davalıya ait 175 ada 13 parsel sayılı taşınmazdan mecra irtifakı kurulmasını istemiştir. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın kabulüne, 05.02.2003 tarihli rapord eki krokide (A) harfi ile yeşil boyalı olarak gösterilen davalıya ait 13 parselden davacıların 7 parsel sayılı taşınmazı yararına mecra hakkı kurulmasına karar verilmiş, hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava, Türk Medeni Kanununun 744. (önceki Medeni Kanunun 668.) maddesi uyarınca mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkindir. Anılan madde uyarınca “Her taşınmaz maliki zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmeleri olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür…”
Mecra irtifakı kurulması istemine ilişkin davalarda, irtifak hakkı taşınmaz leh ve aleyhine kurulacağından, leh ve aleyhine irtifak hakkı kurulması istenen taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer alması zorunludur. Ancak, yararına mecra irtifakı kurulacak taşınmaz paylı mülkiyete konu ise, dava paydaşlardan biri veya birkaçı tarafından açılabilir.
Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişin davalarda, istemin özelliği gereği en uygun yerin aranması ilkesinin geçerli olması ve bu davaların bir irtifak hakkı olmakla birlikte özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle; öncelikle davacının mecra ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır. Başka bir anlatımla, anılan hükümden yararlanmak isteyen davacı mecra irtifakı ihtiyacı içinde olduğunu ispat etmelidir.
Eldeki davada, davacılara ait 175 ada 7 parsel sayılı taşınmazdaki 3 adet evin yağmur ve pis su borularının davalı 175 ada 13 parsel sayılı taşınmazın içinden kot farkı nedeniyle zeminine gömülü olarak 20 yıl önce tesis edilen beton künklerle kanalizasyona bağlandığı, 13 parsel sayılı taşınmaz malikinin bu pis su hattındaki taşmalar nedeniyle zarar gördüğünden bahisle beton künkleri kırarak betonla kapattığı ve davacıların binalarının kanalizasyon ile bağlantılarının kesildiği, davalının davacılar aleyhine elatmanın önlenmesi davası da açtığı, sözü edilen bu elatmanın önlenmesi davasında yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporlarına göre, davacıların 7 parsel sayılı taşınmazının cepheli olduğu doğudaki yoldan geçirilen yeni kanalizasyon hattına kot farkı nedeniyle bağlantı yapılmasının imkansız olduğu belirtildiğinden, davalıya ait 13 parsel sayılı taşınmazdan mecra irtifakı kurulması istenmiştir.
Gerçekten, inşaat mühendisi bilirkişi Ali İhsan Dereli, 07.03.2003 günlü raporunda, davacılara ait 7 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yer alan 3 adet evin mevcut hali ile önlerinden geçen 25.sokak üzerinde yer alan ve Seferihisar Belediyesince yaptırılan kanalizasyon hattında yer alan 558 numaralı bacanın kotu ile arasında 1.00 metre kot farkı bulunduğu, bundan dolayı davacıların atık su hattının yeni kanalizasyona bağlanmasının imkansız olduğu bildirilmiştir. Ancak aynı bilirkişinin düzenlediği 23.03.2004 tarihli ek raporda, davacılara ait 7 parsel sayılı taşınmazda yer alan 3 adet meskenin atık sularını ve arsaya toplanan yağmur sularını kanaletlerle bu depoda toplayıp, atık su pompasıyla 1.metre yükseklikte bulunan yeni kanalizasyon hattına aktarılmak istendiği takdirde bunun için 180 metre küplük bir betonarme depo yapılması ve buna tesis edilecek bir atık su motopompuyla aktarılmasının gerektiği ve bu işlem için yapılacak tesisin maliyetinin belirlendiği görülmüştür.
Davacılara ait 7 parsel sayılı taşınmazın pis su (kanalizasyon) mecrası ihtiyacının bulunduğu gerçektir. Ancak, az yukarıda açıklandığı gibi, davacıların taşınmazı yola cepheli olup, kanalizasyon şebekesine kendi imkanları ile bağlantı kurmasının mümkün olduğu, ek inşaatçı bilirkişi raporu ile saptanmıştır. Hal böyle olunca mecra irtifakının davalı parselinden geçirilmesinde zaruret hali bulunmadığı ve Medeni Kanunun 744. maddesinde aranan koşulların oluşmadığı anlaşılmakla davanın reddi yerine yazılı şekilde kabul edilmesi bozmayı gerektirmiştir.