Asıl dava el atmanın önlenmesi, su arkının kaldırılması; karşı dava mecra hakkı kurulması isteklerine ilişkindir. Mecra irtifakının kurulacağı su yolu yada kaynağı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlanmalıdır. Su yolunun niteliği, suyun nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği, belirlenerek kararda gösterilmelidir. İrtifak hakkının bedeli taşınmazların niteliğine göre atanacak bilirkişiler aracılığı ile objektif kriterler esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir. Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
Taraflar arasındaki “meni müdahale (karşılık mecra hakkı tesisi) davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ortaca Asliye Hukuk Mahkemesince asıl davanın ve karşılık davanın reddine dair verilen 19.6.1997 gün ve 1993/197 E. 1997/213 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 2.2.1998 gün ve 1998/531 E. 925 K. sayılı ilamı ile, (.…Toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre, davacı Osman Uzun’un temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine.
Karşı davacıların temyiz itirazlarına gelince; Her ne kadar taraf taşınmazları tapuda arsa cinsi ile kayıtlı ise de bilirkişi raporlarından taşınmazlarda tarım yapıldığı anlaşılmaktadır. Taşınmazların imar sınırı içinde olmalarının tarım yapılmasına engel teşkil etmeyeceği kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, irtifak hakkı tesisi istenen kanal ile hali hazırda arsalar üzerinde yetiştirilen mahsul sulandığına ve bu halin ne zaman son bulacağı belli olmadığına ve irtifak hakkı, amaç ortadan kalktığında her zaman silinebileceğine göre, karşılık davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek reddedilmesi doğru değildir.
Karşılık davacıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.nun 428. maddesi uyarınca Bozulmasına,…..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava elatmanın önlenmesi, su arkının kaldırılması; karşı dava mecra hakkı kurulması isteklerine ilişkindir.
Mahkemece her iki davanın reddine karar verilmiş; hüküm, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.
Türk Medeni Kanununun 744. maddesinde “… Her taşınmaz maliki zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı gaz ve benzerlerine ait boruların elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmeleri olanaksız ve aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür…” hükmü yer almıştır.
Mecra hakkı kurulması isteğine ilişkin davalarda öncelikle davacının su yolu ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.
İrtifak hakları taşınmazların leh ve aleyhine kurulduğundan leh ve aleyhine irtifak kurulacak taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer almaları sağlanmalıdır. İrtifak hakkının kurulabilmesi için öncelikle, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek, en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinde bu hak kurulmalıdır.
Mecra irtifakının kurulacağı su yolu yada kaynağı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlanmalıdır.
Su yolunun niteliği, suyun nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği, belirlenerek kararda gösterilmelidir.
İrtifak hakkının bedeli taşınmazların niteliğine göre atanacak bilirkişiler aracılığı ile objektif kriterler esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir. Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
Anılan maddenin son fıkrası uyarınca, istem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında mecra hakkının tapu siciline kaydına da karar verilmelidir.
Somut olayda, taraf taşınmazları tapuda arsa olarak kayıtlı olup, yapılan keşiflerde taşınmazlarda tarım yapıldığı anlaşılmaktadır. Taşınmazlar imar sınırı içinde olsalar da üzerlerinde tarım yapılabileceğinden, irtifak hakkı kurulması mümkündür. Ne var ki bu konuda mahkemece yapılan araştırma, inceleme yeterli olmayıp, sonuca gitmeye, hüküm kurmaya elverişli değildir.
O halde, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve soruşturma yapılması ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.