Ön alım hakkı söz konusu olan parselde ortaklığın giderilmesi davası açılıp açılamayacağı hakkında.
Davacı İstemi: Davacı vekili dava dilekçesinde; dava konusu 45 ada 3 parsel sayılı taşınmazda müvekkilinin 1/10 oranında hissedar olduğunu, diğer hissedarlardan Ayşe Türseven’in 2/10 hissesini 06.10.2011 tarihinde 150.000TL bedelle, Mustafa Kurt’un 2/10 hissesini 21.12.2011 tarihinde 170.000TL bedelle, Hasan Kurt’un 2/10 hissesini 21.11.2011 tarihinde 170.000TL bedelle, Hurşit Kurt’un 2/10 hissesini 11.05.2012 tarihinde 170.000TL bedelle davalıya sattıklarını, bu satımlara ilişkin olarak müvekkiline bildirim yapılmadığını, yapılan satış işlemlerinde müvekkilinin önalım hakkını önlemek için satış bedelinin yüksek gösterildiğini ileri sürerek önalım hakkı kullandırılarak belirlenen satış bedeli ve tapu masrafları karşılanmak suretiyle taşınmazda davalı adına kayıtlı 8/10 hissenin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın süresinde açılmadığını, müvekkilinin davaya konu hisseleri satın almasından sonra Düzce 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/860 E., 2013/397 K. sayılı dosyası ile ortaklığın giderilmesi davası açtığını ve davacının bu dava ile satışı öğrendiğini, yine davacı tarafından müvekkiline gönderilen Beyoğlu 17. Noterliğinin 06.03.2013 tarihli ve 04305 yevmiye numaralı ihtarname ile şufa hakkını kullanacağının ihtar edildiğini, bu ihtarname üzerinden beş buçuk ay geçtiğini, tapu kaydında gösterilen satış bedellerinin gerçek satış değeri olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı: Düzce 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.12.2013 tarihli ve 2013/132 E., 2013/73 K. sayılı kararı ile; davacının önalım kullanacağından bahisle gönderdiği ihtarname içeriğine göre dava konusu pay satışlarını öğrendiği sabit ise de; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2005/6-358 E., 2005/470 K. sayılı ve Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 08.12.2009 tarihli ve 2009/7141 E., 2009/10701 K. sayılı içtihatları gereğince davanın hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle reddedilemeyeceği, ancak davalı tarafından dava konusu taşınmaz hakkında 12.11.2012 tarihinde ortaklığın giderilmesi davası sırasında, davacının şufa davası açılacağından bahisle itirazda bulunmadığı, bu dava sonuçlanmadan önce şufa davası açarak ortaklığın giderilmesi davasında bekletici mesele yaptırmadığı, ortaklığın satış yoluyla giderilmesine karar verilmesinden dört ay sonra eldeki davayı açtığı nazara alındığında davacının iyi niyetli olmadığı ve şufa hakkını açıkça kötüye kullandığı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 2. maddesi gereğince herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olup, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı: Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. Yargıtay 14. Hukuk Dairesince 24.06.2014 tarihli ve 2014/4002 E., 2014/8471 K. sayılı kararı ile; “…TMK’nın 733/3. maddesinde yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi yükümlülüğü getirildiğinden yasal önalım hakkının kullanılması için gerekli sürenin başlaması konusunda geçerli olan kural; “öğrenme” olgusu değil noter aracılığıyla bildirimdir. Madde metninde “bildirilir” şeklinde kullanılan ifade kesinlik taşıdığı gibi, sürenin “bildirimden” başlayacağı da devamı fıkrada açıkça ve kesin olarak ifade edilmiştir. Bu açık düzenleme karşısında süre mutlaka bildirimden itibaren başlayacaktır. Önalım hakkı sahibinin satışı kesin olarak başka bir şekilde öğrenmiş olması sürenin işlemesine yol açmaz. Bu hüküm emredici nitelikte olup Hukuk Genel Kurulu’nun 21.09.2005 gün ve 2005/6-358 Esas, 2005/470 Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Hal böyle olunca; Kanun’un verdiği bir hakkın kullanılması nedeniyle yani davacının önalım hakkını kullanmasında kötüniyetli olduğu söylenemeyeceği gibi TMK’nın 733/3. maddesi uyarınca 06.10.2011, 21.11.2011, 21.12.2011 ve 11.05.2012 tarihlerinde yapılan pay satışları ile ilgili davalı tarafından davacıya yapılmış bir bildirimde bulunmadığından davanın 2 yıllık hak düşürücü süre içersinde açıldığı gözetilmeksizin yazılı gerekçe ile istemin reddi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar oyçokluğuyla bozulmuştur.
Direnme Kararı: Düzce 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.06.2015 tarihli ve 2014/507 E., 2015/283 K. sayılı kararı ile; ilk hükümdeki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
UYUŞMAZLIK: Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; önalım hakkı sahibi davacının, çekişmeli hisselerin satışını taraflar arasında görülen ortaklığın giderilmesi davasında öğrendiği hâlde ortaklığın satış yoluyla giderilmesi kararı verilmesinden sonra eldeki davayı açmasının önalım hakkının açıkça kötüye kullanılması niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
GEREKÇE: Uyuşmazlığın çözümünde, konu ile ilgili yasal düzenleme ve kavramlara ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır.
Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak yasal önalım hakkı tanınmıştır.
Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukukî niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.
Önalım (şuf’a) hakkı, TMK ile yürürlükten kaldırılmış bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nde 658. (Sözleşmeden kaynaklanan şufa) ve 659. (Kanuni şufa hakkı) maddelerinde düzenlenmişti. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin kabul ettiği sisteme göre, ön alım (şuf’a) hakkı satışı ve onun esaslı unsurlarını öğrenen paydaş tarafından kullanılan yenilik doğurucu bir haktır ve sahibinin kullanma beyanıyla vücut bulmaktadır. Bu hak dava açılarak kullanılabildiği gibi önalım (şuf’a) hakkının kullanılacağını ortaya koyan ve herhangi bir surette muhatabına iletilen bir irade açıklaması ile de kullanılabilmektedir. Beyanın herhangi bir şekli yoktur ancak ispat yönünden yazılı olması yeterlidir. Önalım (şuf’a) ile ilgili bu eski yasal düzenlemede, a) hakkın devamı süresi, b) hakkın kullanım süresi ve c)hakkın korunma süresi olmak üzere üç tür süre söz konusu olup; hakkın devamı süresi, müşterek mülkiyet hâlinin devam ettiği süre içinde hakkın varlığını korumasını; hakkın kullanım süresi, satışı öğrenmeyle başlayan ve hakkın kullanılması gereken yasal hak düşürücü süreyi; hakkın korunma süresi ise satış tarihinden başlayarak hakkın kullanılabileceği en fazla süreyi ifade etmektedir. Önalım (şuf’a) hakkı sahibinin bu hakkı kullandığını yasal süresi içinde karşı tarafa açık irade beyanı ile bildirmiş olması hâlinde, satış tarihini takip eden on yıllık süre içinde dava açabileceği kabul edilmektedir. Sürenin başlaması için önalım olayının gerçekleşmesi ve sınırlı önalım hakkı söz konusu ise içeriği hakkında emin bir bilgi edinilmesi gerekir.
Eski kanunda kabul edilen bu sistemin ortaya çıkardığı aksaklıklar nedeniyle Medeni Kanunu’nun değişiklik çalışmaları sırasında önalım (şuf’a ) hakkı üzerinde özellikle durulmuş ve bir sistem değişikliğine gidilmesi yolunda düzenlemeler yapılmış; en son hâliyle de 4721 sayılı TMK’daki şeklini almıştır.
Yasal önalım hakkı, TMK’nın “Taşınmaz Mülkiyetinin İçeriği ve Kısıtlamaları” başlıklı ikinci ayrımında, “II. Devir hakkının kısıtlamaları 1. Yasal önalım hakkı” alt başlıkları altında “a. Önalım hakkı sahibi” başlıklı 732; “b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c. Kullanılması” başlıklı 734. maddelerinde önceki kanundan farklı içerikte düzenlenmiştir.
Yürürlükte bulunan bu hükümlerle; yasal önalım hakkının, paylı mülkiyette paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde kullanılabileceği, önalım hakkından feragatin yöntem ve koşullarının neler olduğu, satışın diğer paydaşlara bildirilmesi gereği, bu bildirimden ve satış tarihinden itibaren uygulanacak yasal sürelerin neler olduğu, bu hakkın dava açılarak kullanılabileceği, önalım bedelinin ve giderlerin nakden yatırılması gerektiği düzenleme altına alınmıştır.
TMK’nın 732. maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.
Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması hâlinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. Payın tamamının veya bir kısmının satılması arasında bir fark yoktur. Kişiye değil paya bağlı bir haktır ve kim paydaş olursa bu hakka sahiptir. Önalım hakkı kullanılınca paydaş payını yasal ön alım hakkını kullanan diğer paydaşa devretme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece önalım hakkı taşınmaz mülkiyetinin dolaylı sınırlama biçimlerinden birisidir. Bu hak kullanılmadığı sürece ortada bir kısıtlama olmayıp, önalım hakkının kullanılmasıyla birlikte ortaya çıkar. Yasal önalım hakkının kullanılması, ancak paydaş olmayan birisine yapılan satışta söz konusu olur. Önalım hakkı eskisi gibi irade bildirimi ile değil ancak alıcıya karşı dava açılarak kullanılabilir. Bu hakkın dava dışında kullanılması olanaklı değildir. Önalım davası yenilik doğuran bir dava, kararı da yenilik doğuran bir karardır.
Yasal önalım hakkının kullanılmasında yasal sürelerin neler olduğu TMK’nın 733. maddesinde düzenlenmiştir. TMK’nın 733. maddesinin ilgili 3 ve 4. fıkraları;
“Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir.
Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde ise; “…Maddenin üçüncü fıkrası satışın alıcı ya da satıcı tarafından diğer paydaşlara bildirilmesi yükümü getirmiştir. Bu bildirimin noter aracılığı ile yapılması öngörülmüştür. 1984 tarihli ön tasarının 653 üncü maddesinin beşinci fıkrasında da yer alan bu hüküm sayesinde uygulamada en büyük sıkıntıya neden olan, “önalım hakkı sahibinin, satıştan haberdar olmadığı iddiasıyla bu hakkın kullanılabileceği üst süre olan 10 yılın bitimine kadar” bu hakkını kullanmasının önlenmesi amaçlanmıştır.
Maddenin dördüncü fıkrası önalım hakkının kullanılma süresiyle ilgilidir. Yürürlükteki 658 inci maddenin son fıkrası satışın öğrenilmesinden itibaren bir ay, satıştan itibaren on yıllık bir süre öngörmüştür. İsviçre Medenî Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yeni 681a maddesiyle bu süreler bir ay ve iki yıl olarak düzenlenmiştir.
Yürürlükteki metinde önalım hakkının kullanılması için öngörülen on yılın uzun, İsviçre’de yapılan değişiklikte kabul edilen iki yılın ise kısa bir süre olduğu düşünülerek, 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin altıncı fıkrasında olduğu gibi, bu süre beş yıla indirilmiştir. Yürürlükteki metinde bu konuda on yıllık sürenin başlangıcı olarak öngörülen “herhâlde sicile şerh verildiği tarihten itibaren” ifadesi yerine daha anlaşılır ve açık bir anlatım olarak beş yıllık sürenin başlangıcı olarak “her hâlde satışın üzerinden” ifadesine yer verilmiştir” şeklinde açıklamalar yapılmıştır.
Böylece, Kanun önalım hakkının kullanılmasını hak düşürücü sürelere tâbi tutmuştur. Üç aylık hak düşürücü süre; madde metninde açıkça yer verildiği üzere “pay satışının hak sahibine bildirildiği tarihten” itibaren işlemeye başlar. Bu bildirim de Kanun’da özel bir şekle tabi tutulmuş; noter aracılığıyla bildirim öngörülmüştür. Noter bildirisinin paydaşa tebliğ tarihini izleyen günden itibaren üç aylık hak düşürücü süre işleyecektir. İki yıllık süre ise, yapılan pay satışı tarihini izleyen günden başlar. Süresinde önalım hakkını kullanmayan paydaşın sadece o pay satışı için önalım hakkı düşer, başka pay satışları için önalım hakkı ise sona ermez.
Şu durumda; 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin kabul ettiği sistem de “öğrenmeyi” esas almakta iken, TMK’da bundan vazgeçilerek “bildirim” esasına geçilmiştir. Bu bildirim de herhangi bir bildirim değil, noter vasıtasıyla yapılacak bildirimdir. O hâlde; yasal önalım hakkının kullanılması için öngörülen üç aylık hak düşürücü süre, satışın, önalım hakkı sahibine alıcı veya satıcı tarafından noter aracılığıyla bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Önalım hakkı sahibinin satışı kesin olarak başka bir şekilde öğrenmiş olması sürenin işlemesine yol açmaz.
Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2005 tarihli ve 2005/6-358 E., 2005/470 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
Öte yandan bütün hakların kullanılmasında uyulması gereken temel kural, TMK’nın 2. maddesinde düzenlenmiş olup anılan madde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” şeklindedir.
TMK’nın 2. maddesinde, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki genel ilkeye yer verilmektedir: Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı. Hukuk düzeni, kişilere tanıdığı her bir hakkın kapsamı ile bunların kullanılmasının şartlarını ve şeklini ilgili hak yönünden özel olarak düzenlemiştir. Ancak, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülmesinin ve bunların en küçük ayrıntılara kadar düzenlenmesinin imkânsızlığı karşısında, bütün hakların kullanılmasında dikkate alınacak genel bir sınırlama koyma ihtiyacı duyulmuştur. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, bu açıdan uyulması gerekecek genel kurallar olarak karşımıza çıkmaktadır (Dural, M./ Sarı, S.: Türk Özel Hukuku 14. Baskı İstanbul 2019, s. 243).
Dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukukî ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukukî ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukukî ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural / Sarı, s. 244-245).
Diğer bir anlatımla dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuslu, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır.
TMK’nın 2. maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir (Dural/Sarı, s. 243).
Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2. maddesi, herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanunu’na göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.
Medeni Kanun, kötüye kullanılan hakkın hukuk düzeni tarafından korunmayacağını belirtmiş olmakla beraber, bir hakkın ne zaman kötüye kullanılmış sayılacağı konusunda bir açıklamaya yer vermemiştir. Esasen, önceden hangi durumlarda hakkın kötüye kullanılmış sayılacağını belirlemek ve belirtmek mümkün de değildir. Daha önce de ifade edildiği gibi, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülerek, düzenlenmesindeki imkânsızlık sonucu oluşturulmuş kurallardır. Düzenlemenin bu amacı karşısında, önceden hakkın kötüye kullanılmasının varlığını tespitte esas alınacak unsur ve ölçütleri belirlemek isabetli bir tutum da olmayacaktır. Bu nedenle, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının her somut olayda, olayın özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenmesi ihtiyacı ve gerekliliği vardır. Bununla beraber, belirli olguların varlığı bir hakkın kötüye kullanılmış olduğunun göstergesi olabilir. Nitekim, hakkın kötüye kullanıldığının kabul edildiği olaylar göz önünde tutularak, hakkın kötüye kullanılmış olduğunu gösteren bazı olgular ortaya konulmaktadır. Ancak, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesine yardım eden bu olguların, somut olayda bulunması kesin olarak bir hakkın kötüye kullanıldığını göstermeyeceği gibi, bulunmaması da hakkın kötüye kullanılmamış olduğu anlamını taşımaz (Dural/Sarı, s. 257-258).
Bir başka anlatımla, kullanılan hak soyut değil somut olaylara dayanmalıdır. Eğer bir olayda, objektif iyi niyet kurallarına aykırılık varsa, burada hakkın kötüye kullanımı söz konusudur. Objektif iyi niyet kurallarını, her olayda geçerli kabul edilebilecek bir ölçü bulmak mümkün değildir. Hak sahibinin hakkını kullanmada iyi ya da kötü niyetli olduğunu saptamak kullananın iç dünyası ile ilgili olduğundan bunu belirlemek oldukça güçtür. Dolayısıyla her somut olayda, iyi niyet kurallarına aykırılığın olup olmadığının kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekir.
Diğer yandan, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken; o kişinin hakkın kullanılmasında geçerli ve haklı bir yararının varlığı, hakkın kullanılmasının sağlayacağı yarar ile başkalarına vereceği zarar arasında aşırı oransızlığın olmaması, bir kimsenin kendi ahlâka aykırı davranışına dayanmaması ve uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunmaması gibi ölçütler hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirler (Dural/Sarı, s. 258-261, Oğuzman, M .K./Barlas, N.: Medeni Hukuk-Temel Kavramlar, 20. B., İstanbul 2014, s. 260-270 vd).
Hakkın kötüye kullanılmış olduğunu kabul etmek için hakkın amacına aykırı olarak kullanılması ve hakkı kullananın bu kullanmada çıkarının olmaması gerekir. “Hak” tanımının “hukukun tanıdığı ve koruduğu menfaat” olduğunu hatırlayarak, bir hakkın kullanılması sırasında kullananın bu “hak”kı, amacına aykırı olarak ve korunacak bir “menfaat” olmaksızın kullanması durumunda biçimsel mantığa göre, bu durumda hukukun himayesini esirgemek gerektiği sonucuna varılır (Akyol, Ş.: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 1995, s. 21).
Bununla birlikte, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 25.1.1984 tarihli ve 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı kararında da ifade edildiği üzere, TMK’nın 2. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnai hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır. Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukukî yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hâllerinde, TMK’nın 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir. TMK’nın 2. maddesinin 2. fıkrasındaki kuralla kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın taliliği (ikincilliği) de gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnai durumlarda da, 2. maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir.
Diğer taraftan, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)’nın 36. maddesi uyarınca herkes, yargı mercileri önünde hak arama özgürlüğüne sahip olup, bu özgürlüğün en yaygın kullanma şekli dava hakkıdır. Anayasa’nın 13. maddesine göre de, temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmasızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olayın incelenmesine gelince; davacı vekili tarafından müvekkilinin paydaşı olduğu 45 ada 3 parsel sayılı taşınmazda bir kısım paydaşların toplamda 8/10 paylarını davalıya sattıklarını belirterek yasal önalım hakkının kullandırılmasının talep edildiği, dosya arasında mevcut tapu kayıtları ve satışa ilişkin resmî senetlerin incelenmesinden, bir kısım paydaşlar tarafından çekişmeli hisselerin 06.10.2011, 21.11.2011, 21.12.2011 ve 11.05.2012 tarihinde davalıya satıldığı, davalı tarafından davacıya satışa ilişkin noterden bildirim yapılmadığı, yine davalı tarafından payların satın alınmasından sonra 12.11.2012 tarihinde Düzce 2. Sulh Hukuk Mahkemesinde dava konusu taşınmazda ortaklığın satış yoluyla giderilmesi talepli dava açıldığı, Düzce 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 24.04.2013 tarihli ve 2012/860 E., 2013/397 K. sayılı kararı ile taşınmazın üzerindeki haciz şerhleri ile yükümlü olarak ortaklığın satış yolu ile giderilmesine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 20.09.2013 tarihli ve 2013/11421 E., 2013/11896 K. sayılı kararı ile onanarak 20.09.2013 tarihinde kesinleştiği, eldeki davanın 26.08.2013 tarihinde açıldığı ve mahkemenin 14.02.2014 tarihli ara kararı ile Düzce 2. Sulh Hukuk Satış Memurluğunun 2014/2 sayılı satış dosyası üzerinden yürütülen satış işlemlerinin dava hakkında verilecek nihai karar kesinleşinceye kadar durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.
Yukarıda ayrıntısıyla ifade edildiği üzere, TMK’nın 733/3. maddesinde yasal önalım hakkının kullanılması için gerekli sürenin başlaması konusunda geçerli olan kuralın “öğrenme” olgusu değil “noter aracılığıyla bildirim” olduğunun fıkrada açıkça ve kesin olarak ifade edildiği, 06.10.2011, 21.11.2011, 21.12.2011 ve 11.05.2012 tarihlerinde yapılan pay satışları ile ilgili davalı tarafından davacıya yapılmış bildirim bulunmadığından davanın kanunun öngördüğü 2 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, yine yukarıda açıklandığı gibi hakkın kötüye kullanılmış olduğunu kabul etmek için hakkın amacına aykırı olarak kullanılması ve hakkı kullananın bu kullanmada çıkarının olmaması gerektiği, bu bağlamda mahkeme gerekçesinde belirtilen “davacının taraflar arasında görülen ortaklığın giderilmesine ilişkin davada satışı öğrendiği halde itirazda bulunmaması, dava sonuçlanmadan önalım davası açarak bekletici mesele yapmaması ve dava sonuçlandıktan dört ay sonra eldeki davayı açmasının” hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemeyeceği, nitekim davacının kanunun öngördüğü süre içerisinde önalım hakkını kullanmak üzere dava açmasında hukukî menfaati bulunduğu, başka bir ifadeyle, davacının mülkiyet hakkına dayalı olarak yasada öngörülen koşullar içerisinde ve yasal süresinde önalım hakkını kullanması nedeniyle somut olayda dürüstlük kurallarına aykırılıktan ve dava hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmeyeceği, dolayısıyla TMK’nın 2. maddesi gerekçe yapılarak davanın reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Hâl böyle olunca; yerel mahkemece Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.