Tapulu taşınmazda kaynayan suyun; taşınmazın sınırları içinde kalmayacak kadar büyük olduğu veya yeryüzüne çıkar çıkmaz dere haline geldiği veyahut özel mülkiyete bağlı kalmasının kamu için zararlı olacağının, toprak-su ilişkisinden anlayan jeoloji mühendislerinin de içlerinde bulunduğu bilirkişi heyetince belirlenmesi halinde; bu su, genel su sayılır. Davacı, arazisinde kaynayan genel sudan, ihtiyacı oranında kullanma hakkına sahiptir. Özel suyu, başkaları; irtifak hakkı tesis ettirmeden kullanamazlar.
Dava dilekçesinde; tapulu taşınmazdan çıkan kaynak suyuna el atmanın önlenmesi, sudan yararlanma hakkının tesbiti istenilmiştir. Mahkemece, davanın reddi cihetine gidilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra, dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği düşünüldü:
Davacı, tapulu taşınmazından çıkan kaynak suyunu içme suyu olarak meraya yapılan çeşmeye götürmek suretiyle kulanan davalı köy tüzel kişiliğinin içme suyunu başka yerden temin etmeye başlaması üzerine ihtiyacı kalmadığını, buna rağmen sulama suyu olarak kullanmasına engel olduğunu ileri sürerek, davalının el atmasının önlenmesini, sudan yararlanma hakkının tesbitini istemiştir.
Medeni Kanunun 679. maddesine göre; kaynak, arzın mütemmim bir cüz’ü olup mülkiyeti, kaynadıkları toprağın mülkiyeti ile birlikte iksitap olunur. Başkasının arzındaki kaynaklardan istifade, irtifak olarak tapu siciline kayıt ile tesis olunur.
Yeraltı suları, genel olarak menfaati umuma ait sulardandır. Bir arza malik olmak, onu altındaki suya malik olmayı tazammun etmez.
Yeraltı sularından arz maliklerinin istifade şekli ve bunun derecesi mahsus kanunlarında gösterilir.
Yasa maddesinde sözü edilen özel yasa ise 167 sayılı Kanun ile bu kanuna dayanılarak çıkartılmış olan Tüzük’tür.
Ayrıca, Yargıtay’ın kökleşmiş içtihadlarına göre tapulu yerden kaynasa bile, bir suyun kaynadığı taşınmazın sınırları içinde kalamayacak kadar büyük olması veya suyun yeryüzüne çıkar çıkmaz bir dere haline gelmesi veyahut suyun özel mülkiyete bağlı olması kamu için zararlı olacağı hallerde kaynağın arzın mütemmim cüz’ü hükmünde tutulması mümkün görülmemektedir.
Buna göre, mahkemece öncelikle ehil bir bilirkişi (Jeoloji Müh. vb.) marifetiyle keşif yapılarak davacının tapulu taşınmazı içinde bulunan su kaynağının taşınmazın sınırları içinde kalacak miktarda özel su mu, yoksa taşınmazı aşacak bir dere oluşturacak miktarda genel su mu olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Dava konusu suyun özel su olduğu belirlendiği taktirde, davalı irtifak hakkı tesis etmeden kullanamayacağı gibi eski malikin muvafakatı yeni maliki bağlayamayacağından davanın kabulü; genel su olduğu belirlendiği takdirde ise davacının yine usulüne uygun belirlenecek ihtiyacı oranında suyu kullanma hakkı olduğu, ancak fazlasını tutamayacağı, bu nedenle davacının ihtiyacı oranında davanın kabulü gerektiği düşünülmeksizin eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Kabule göre de, dava konusu su hakkında tahsis kararı olup olmadığı ve görev hususunun araştırılması yerinde görülmemiştir.
Bu itibarla, yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK: nun 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), peşin ödediği temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 16.2.1995 gününde oybirliğiyle karar verildi.