Transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır. 6306 sayılı Kanun kapsamında yapılacak planlamalarda transfer öngörülemez.
İSTEMİN KONUSU: Danıştay Altıncı Dairesinin 18.11.2013 tarihli, E:2013/2911, K:2013/6959 sayılı bozma kararına uyularak dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İstanbul 2. İdare Mahkemesinin 15/10/2015 tarih ve E:2014/295, K:2015/1795 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: İstanbul İli, Sancaktepe İlçesi, A3, 1888 ve 2000 parsel, A1, 25 ada, 7 parsel, A2 1731 parsel sayılı taşınmazları kapsayan alanda yapılan 19.05.2012 onay tarihli 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliğinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; dosyanın ve yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporun birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu nazım imar planı değişikliğiyle 8525 ada, 7 parsel sayılı taşınmazdaki yapılaşma hakkının imar hakı transferi yoluyla A3 1888 ve 2000 parsel sayılı taşınmazlara verildiği, 1888 ve 2000 parsel sayılı taşınmazlara getirilen yapılaşma kararının kentsel karakteri yüksek olan bölgenin daha fazla nüfus ve yapılaşma altında kalmasına neden olacağı, plan bütünü yönünden ticaret alanlarının yer seçim kararlarını değiştiren bir karar niteliği taşıdığı, bu değişikliğin bölgede taşıt ve yaya trafiğinin artmasına neden olacağı, 1888 ve 2000 parsel sayılı taşınmazlarda yer alan park alanının A2, 1731 ve A1 8525 ada, 7 parsel sayılı taşınmazlara transfer edildiği, anılan transfer işlemi ile bölgedeki yeşil alan donatısının azaldığı, bu durumun park alanlarına erişim noktasında sorunlara neden olacağı, 1888 ve 2000 parsel sayılı taşınmazlara yoğunluk artışı getirilirken taşınmazda kısmen yer alanda yeşil alan kararının da kaldırıldığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: A3 1888 ve 2000 parsel, A1 8525 ada, 7 parsel, A2 1731 parsel arasında imar transferi düzenlemesine ilişkin hazırlanan dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliğinin ilgili mevzuat doğrultusunda, planlama ve şehircilik ilke ve esasları gözetilerek hazırlandığı ileri sürülmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ: . İmar Kanununda yer almayan, taşınmazların imar hakkı transferini öngören yöntemin uyuşmazlığa konu 1/5000 ölçekli nazım imar planı ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının bu gerekçenin de eklenerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: İstanbul İli, Sancaktepe İlçesi, A3, 1888 ve 2000 parsel, A1, 25 ada, 7 parsel, A2 1731 parsel sayılı taşınmazları kapsayan alanda yapılan 19.05.2012 onay tarihli 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliğinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT: İşlem tarihinde yürürlükte olan şekliyle3194 sayılı İmar Kanununun 5. maddesinde nazım imar planı; varsa bölge veya çevre düzeni planlarına uygun olarak halihazır haritalar üzerine, yine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak çizilen ve arazi parçalarının; genel kullanış biçimlerini, başlıca bölge tiplerini, bölgelerin gelecekteki nüfus yoğunluklarını, gerektiğinde yapı yoğunluğunu, çeşitli yerleşme alanlarının gelişme yön ve büyüklükleri ile ilkelerini, ulaşım sistemlerini ve problemlerinin çözümü gibi hususları göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere düzenlenen, detaylı bir raporla açıklanan ve raporuyla beraber bütün olan plan olarak tanımlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelercekamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun ullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilenyeni
hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en sonriskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: “Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; “Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek.” hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: “e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliğinde bu yönden de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davalının temyiz isteminin reddine, 2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki İstanbul 2. İdare Mahkemesinin 15/10/2015 tarih ve E:2014/295, K:2015/1795 sayılı temyize konu kararının yukarıda yer verilen ek gerekçe ile ONANMASINA, 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04/02/2020tarihinde oybirliğiyle karar verildi.