5940 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinin yürürlüğe girdiği ve 406 sayılı Kanun’un Ek 35. maddesinin iptali yolundaki Anayasa Mahkemesi kararından sonra düzenlenen 18.10.2011 tarihli yapı tatil zaptı ile ruhsatsız yapı yapıldığının tespit edilmesi üzerine, davacının eylemi hakkında para cezası uygulanmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığından, İdare Mahkemesince para cezasının esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki kararda hukuki isabet görülmemiştir.
İzmir İli Konak ilçesi, 444 ada, 252 parsel sayılı taşınmazdaki yapının üzerinde ruhsatsız baz istasyonu kurulduğundan bahisle, 3194 sayılı imar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca yıkımına ve aynı Kanun’un 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin 27.10.2011 günlü, 2109 sayılı Konak Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; yapının ruhsat gerektirdiği, verilen süre içinde ruhsata bağlanması gerekirken bağlanmadığı, bu nedenle ruhsata aykırı yapının yıkımına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın yıkıma ilişkin kısmının reddine, para cezası yönünden ise; Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararından sonra imar Kanunu’nun 42. maddesinde 5940 sayılı Kanunla yeniden yapılan düzenleme uyarınca dava konusu para cezası verilmiş ise de, cezalandırmaya konu imalat ve aykırılıkların 18.10.2011 günlü yapı tatil tutanağı ile tespit edilmiş olmasına rağmen, 19.11.2008 tarihli güvenlik sertifikasının bulunduğu, fiilin işleniş tarihinin 5940 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 17.12.2009 tarihinden önce olduğunun sabit olduğu, bu Kanun hükümlerinin yürürlük tarihinden önceki olaylara uygulanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle bu Kanun hükümlerine dayanılarak verilen para cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca; dava konusu baz istasyonun kurulduğu tarihte 406 sayılı yasanın Ek 35. maddesi yürürlükte olduğundan ruhsatsız yapı yapma fiilinin gerçekleşmediği gerekçeleriyle para cezasının iptaline karar verilmiş, bu kararın redde ilişkin kısmı davacı şirket, iptale ilişkin kısmı ise davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının; yıkıma ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmamaktadır.
Kararın; para cezasına ilişkin kısmına gelince; 3194 sayılı imar Kanunu’nun 42. maddesinde; “ruhsat alınmadan veya ruhsat ve eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine …500.000 TL’den 25.000.000 liraya kadar para cezası verilir” yönündeki hükmün, “…500.000 TL’den 25.000.000 liraya kadar para cezası verilir” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nin 17.04.2008 günlü E:2005/5 K:2008/93 sayılı kararı ile iptal edildiği dikkate alındığında, imar mevzuatına aykırı filin söz konusu maddenin yürürlükte olduğu dönemde suç olduğunun açık olduğu, belirtilen Anayasa Mahkemesi kararı ile bu suçun ortadan kaldırılmayıp, yalnızca suçun karşılığı olarak verilecek para cezasının, bir kısım kriterler göz önünde bulundurularak hesaplanması ve bu suretle kişilerin hukuk güvenliğine kavuşturulmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 17.4.2008 günlü E:2005/5 K:2008/93 sayılı kararı ile Eylemin suç olmaktan çıkarılmaması, yeni yasal düzenleme ile sadece bu suça verilecek cezanın niteliği ve miktarında değişiklik yapılmış olması karşısında; iptal kararı ile oluşan yeni hukuki durumu, İmar Kanunu’nun getirdiği düzeni bozucu ihlalleri koruyan bir husus olarak değerlendirmek mümkün olmadığı gibi Kişilerin bu durumu kendi lehlerine kullanmasına da imkan bulunmadığı, aksi durumun; suçların cezasız kalması sonucunu doğuracak olması nedeniyle, hiçbir hukuk düşüncesinde kabul görmeyeceği, imar mevzuatına aykırılığın, 17/12/2009 tarihinde yürürlüğe giren 5940 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle yeniden düzenlenen, 3194 sayılı imar Kanunu’nun 42. maddesinin yürürlük tarihinden sonraki bir tarihte yeniden tespit edilmesi halinde yeni yasal düzenlemeye göre para cezası verilebileceği açıktır. Öte yandan; 406 sayılı Kanun’un Ek 35. maddesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 13/10/2009 tarihinden önce Telekomünikasyon Kurumundan Güvenlik Sertifikası alınarak inşa edilen ve halen faaliyette bulunan yapılar yönünden; Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürümeyeceği kuralı uyarınca Kazanılmış hakkın oluşup oluşmayacağı hususunun tartışılması gerekmektedir.Hukuk devletinin gerçek anlam ve amacı, devletin tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygun yürütülmesini gerekli kılmaktadır. Anayasanın, devlet faaliyetlerinin yargısal denetime bağlı olarak yürütülmesini öngörmesi nedeniyle yasama işlemlerinin de bu denetim kapsamında olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesi kararıyla Anayasaya aykırılığı saptanan bir Kanuna dayanılarak ileriye yönelik hak kazanılması ve kazanılmış bir haktan söz edilmesi olanaksızdır. İletişim hizmeti veren GSM şirketlerinin 5809 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan aldığı izin, ruhsat veya sertifikaların; sabit telekomünikasyon cihazlarının kurulması ve işletilmesi esnasında, ortamda oluşan elektromanyetik alan şiddetinin limit değerlerine uygunluğunun belirlenmesi, ölçüm yöntemleri ve denetlenmesine yönelik olduğu, izin, ruhsat veya sertifikaların, imar Kanunu uyarınca alınması zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesinden muafiyet sağlamayacağı, dolayısıyla; GSM şirketlerinin de sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için, yapı niteliği taşıması şartıyla, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğunun bulunduğu anlaşılmakta olup, bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten önce ilgili kurumdan alınan sertifika ile kurulumu tamamlanmış yapı niteliğini haiz baz istasyonları için inşaat ruhsatı hususunda kazanılmış hakkın varlığından söz etme olanağı bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, İzmir İli 444 ada, 252 parsel sayılı taşınmazda yer alan binanın üzerinde ruhsatsız olarak baz istasyonu yapıldığının 18.10.2011 günlü yapı tatil tutanağı ile tespiti üzerine 3194 sayılı Kanunun 32. maddesi uyarınca yıkımı ve aynı Kanunun 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Bu durumda; 5940 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinin yürürlüğe girdiği ve 406 sayılı Kanun’un Ek 35. maddesinin iptali yolundaki Anayasa Mahkemesi kararından sonra düzenlenen 18.10.2011 tarihli yapı tatil zaptı ile ruhsatsız yapı yapıldığının tespit edilmesi üzerine, davacının eylemi hakkında para cezası uygulanmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığından, İdare Mahkemesince para cezasının esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, İzmir 2. İdare Mahkemesinin 10/10/2012 günlü; E:2011/2602 K:2012/1676 sayılı kararının; yıkıma ilişkin kısmının ONANMASINA, para cezasına ilişkin kısmının ise BOZULMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye’ gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12/02/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.