Kıyı Kanunuyla, önceden var olan haklar sınırsız olarak korunmadığından, Kıyı Kanununun çıktığı tarih itibariyle oluşan hakkın daha sonra yapılan imar planlarında da aynen korunması mümkün olmadığı gibi söz konusu 100 metrelik sahil şeridinin Kanunda belirtildiği şekilde imar planıyla kamunun yararlanmasına açılması zorunluluk arz etmektedir.
İstemin Özeti: İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen 30/09/2015 günlü, E:2014/994; K:2015/1820 kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi: İdare mahkemesince verilen ve temyize konu olan iptal kararının, dava konusu plan değişikliği ile uyuşmazlık konusu taşınmazın genel yeşil alan fonksiyonuna ayrılmasına ve taşınmazın içerisinde kaldığı alanın kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı, kısmen taşkına maruz alan, önlemli alan-3 olarak belirlenmesine ilişkin kısmının bozulması; kısmen transfer edilecek alan lejantı kapsamına alınması yönünden ise, mülkiyet hakkına müdahale edilmesi ancak kanuni düzenleme ile mümkün olabileceğinden, başta İmar Kanunu olmak üzere yasal olarak mevzuatımızda yer almayan bu yöntemin uyuşmazlığa konu plan değişikliği ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, taşınmazın “TR” lejantı ile gösterilen transfer edilecek alan sınırına alınmasına ilişkin kısım yönünden açıklama eklenerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, İstanbul İli, Silivri İlçesi, A1 Mahallesi, 45 ada, 4 parsel sayılı taşınmazın genel yeşil alan kullanımına ayrılması ve transfer edilecek alan lejantı kapsamına alınmasına yönelik 10.12.2012 onay tarihli 1/5000 ölçekli Silivri Merkez Sahil Bölgesi Nazım İmar Planı değişikliğinin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile dosyanın birlikte değerlendirilmesinden; dava konusu planda taşınmaza verilen fonksiyon yerinde olmakla birlikte, dava konusu planın yapımına dayanak olarak alınan 3194 sayılı İmar Kanunu ile diğer ilgili mevzuatta, “imar hakları transferine” ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet haklarına ilişkin bir konuda Kanun gücünde ayrıntılı yasal bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu planda davacıya ait parsel yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu plan değişikliği ile İstanbul İli, Silivri İlçesi, A1 Mahallesi, 45 ada, 4 parsel sayılı taşınmazın genel yeşil alan fonksiyonuna ayrıldığı ve kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı, kısmen taşkına maruz alan, önlemli alan-3 ve transfer edilecek alan lejant sınırları içerisinde kaldığı görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu taşınmaza plan değişikliği ile verilen kısmen genel yeşil alan fonksiyonu ile taşınmazın içerisinde kaldığı alanın kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı, kısmen taşkına maruz alan, önlemli alan-3 olarak belirlenmesi yönünden yapılan incelemede;
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Kamu yararı” ana başlığı altında kıyılardan yararlanma hakkını düzenleyen 43. maddesinde: “Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir.”hükmü yer almıştır. Anayasanın anılan hükmüyle kıyılardan yararlanmak için kıyı alanının belirlenmesi yeterli görülmemiş, kıyıların kara yönünde devamı olan ve onu çevreleyen sahil şeridinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetilmesi gerektiği belirtilmiş, bu alanların kullanılış amaçlarına göre derinliğinin ve kişilerin bu yerlerden yararlanma olanak ve koşullarının yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.
3621 sayılı Kıyı Kanununun 4. maddesinde sahil şeridi; kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde yatay olarak en az 100 metre genişliğindeki alan olarak tanımlanmış; aynı Kanunun 5. maddesinde; sahil şeritlerinde yapılacak yapıların kıyı kenar çizgisine en fazla 50 metre yaklaşabileceği, yaklaşma mesafesi ve kıyı kenar çizgisi arasında kalan alanların, ancak yaya yolu, gezinti, dinlenme, seyir ve rekreaktif amaçla kullanılmak üzere düzenlenebileceği belirtildikten sonra aynı Kanunun 6. maddesinde kıyıların, herkesin eşitlik ve serbestlikle yararlanmasına açık olduğu, 8. maddesinde de, uygulama imar planı bulunmayan alanlardaki sahil şeritlerinde, 4. maddede belirtilen mesafeler içinde hiçbir yapı ve tesis yapılamayacağı, uygulama imar planı bulunan yerlerde duvar, çit, parmaklık, tel örgü, hendek, kazık ve benzeri engeller oluşturulamayacağı ve moloz, toprak, curuf, çöp gibi kirletici ve çevreyi bozucu etkisi olan atık ve artıklar dökülemeyeceği, kazı yapılamayacağı belirtilmiş, ancak bu alanlarda; uygulama imar planı kararıyla altı ve yedinci maddede belirtilen yapı ve tesislerle birlikte toplum yararına açık olmak şartıyla konaklama hariç günü birlik turizm yapı ve tesislerinin yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
3621 sayılı Kıyı Kanununun geçici maddesinde ise bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce mevzuat hükümlerine uygun olarak onanmış ve kısmen veya tamamen yapılaşmış 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarının sahil şeritleri ile ilgili hükümlerinin geçerli olduğu belirtilmiştir.
Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde, sahil şeridi tanımlanırken sahil şeridinin birinci bölümünün, sadece açık alanlar olarak düzenlenen yeşil alan, çocuk bahçesi, gezinti alanları, dinlenme ve bu Yönetmelikte tanımlanan rekreaktif alanlardan ve yaya yollarından oluşan, kıyı kenar çizgisinden itibaren, kara yönünde yatay olarak 50 metre genişliğinde belirlenen alan olduğu, ikinci bölümünün, sahil şeridinin birinci bölümünden sonra kara yönünde yatay olarak en az 50 metre genişliğinde olmak üzere belirlenen ve üzerinde sadece Kanunun 8. maddesinde ve bu Yönetmelikte tanımlanan toplumun yararlanmasına açık günü birlik turizm yapı ve tesisleri, taşıt yolları, açık otoparklar ve arıtma tesislerinin yer aldığı bölüm olduğu belirlenmiş; Yönetmeliğin 5. maddesinde de, kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, kıyıların, herkesin eşit ve serbest olarak yararlanmasına açık olduğu, kıyı ve sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetildiği vurgulanmıştır.
3621 sayılı Kıyı Kanununun geçici maddesi uyarınca düzenlenen Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin kısmi yapılaşma ile ilgili fıkrasında:
“a) Belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında; 11 Temmuz 1992 tarihinden önce belirli bir kullanım amacına dayalı olarak onaylanmış 1/1000 ölçekli mevzi imar planlarının kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde 100 metrelik kesim içerisindeki imar adalarında; üzerinde yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan plan ve mevzuata uygun olarak tamamlanmış yapılar ile ruhsat alınarak en az su basman seviyesinde inşaatı tamamlanmış yapıların bulunduğu parsellerin sayısının veya kullanılan toplam taban alanının imar adasındaki toplam parsel sayısının veya toplam alanın yüzde ellisinden fazla olması durumudur. Üzerinde birden fazla yapı yapılması mümkün olan parseller, en az su basman seviyesinde inşaatı tamamlanmış olmak kaydı ile taban alanı veya yapı sayısı itibariyle bu kapsamda değerlendirilir.
b) Kentsel ve kırsal yerleşmelerde; meskun ve gelişme alanlarını kapsamak yerleşmenin mevcut ve projeksiyon nüfusuna dayalı gerekli tüm kullanım ve fonksiyonları içermek üzere hazırlanmış ve 11 Temmuz 1992 tarihinden önce onaylanmış uygulama imar planlarının kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde 100 metrelik bandı içerisinde kalan kesiminde yer alan imar adalarının sayısının yüzde ellisinden fazlasında, (a) bendindeki tanıma uygun yapılaşma olması durumudur. Aksi halde (a) bendi hükümleri geçerlidir.
c) Turizm alan ve merkezlerinde; Turizm Bakanlığınca 11 Temmuz 1992 tarihinden önce onaylanmış turizm amaçlı uygulama imar planlarının, kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde 100 metrelik bandı içerisinde kalan kesimindeki imar adalarının yüzde ellisinden fazlasında, (a) bendindeki tanıma uygun yapılaşma olması durumudur. Aksi halde (a) bendi hükümleri geçerlidir.
d) Turizm alan ve merkezlerinde, turizm dışı kullanımlara yönelik olarak hazırlanmış ve 11 Temmuz 1992 tarihinden önce onaylanmış uygulama imar planlarının ilgi ve kapsamına göre (a) veya (b) bentlerindeki tanımlara uygun yapılaşmış olması durumudur.” kuralları yer almıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca kıyılarda ve 100 metrelik sahil şeridinde kamu yararının gözetileceği, sahil şeridinin ilk 50 metrelik kısmının hiçbir şekilde yapılaşmaya açılamayacağı ve bu alanlarda sadece kamu yararına uygun düzenlemelerin yapılabileceği açıktır.
Kanuna, Kıyı Kanunundan önce oluşmuş hakların nasıl ve hangi ölçüler içinde korunabileceğini belirlemek için geçici madde eklenmiş ve buna uygun olarak Yönetmelikle kısmi yapılaşma tanımlanmış ve mevcut hakların sınırları belirlenmiştir.
Yönetmelik maddelerinde yer alan bu düzenleme göz önüne alındığında, daha önce kanunla belirlenmiş hakların korunması ve kişilerin mağdur edilmemesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Ancak imar hukukunda, kazanılmış hak kavramı ile ilgili olarak belli bir ölçütün, Kıyı Kanununun amacına uygun olarak belirlenmesi zorunludur. Kanun ve Yönetmelik hükmüne göre kısmi yapılaşma olması durumunda kazanılmış hak; anılan yapıların mevcut haliyle korunmasına ilişkin olup, daha sonra yapılacak imar planlarında 100 metrelik sahil şeridinin Kıyı Kanununa uygun olarak planlanması ve yeni yapılaşmaların Kıyı Kanununa uygun olması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu durumda Kanunla, önceden var olan haklar sınırsız olarak korunmadığından, Kıyı Kanununun çıktığı tarih itibariyle oluşan hakkın daha sonra yapılan imar planlarında da aynen korunması mümkün olmadığı gibi söz konusu 100 metrelik sahil şeridinin Kanunda belirtildiği şekilde imar planıyla kamunun yararlanmasına açılması zorunluluk arz etmektedir.
Uyuşmazlığa konu olayda kısmi yapılaşma oluşmuş ise de, dava konusu 10.12.2012 onay tarihli 1/5000 ölçekli Silivri Merkez Sahil Bölgesi Nazım İmar Planında kıyı bölgesinin, Kıyı Kanunu uyarınca ve 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planının amaç, hedef ve stratejileri doğrultusunda, tüm alt bölgeye ve İstanbul ölçeğine hizmet verecek şekilde kamunun kullanımına açık rekreatif-yeşil alan olarak belirlenmesi, kıyı alanlarında düzenlenecek rekreaktif alanların yerleşimin iç kısımları ve diğer yeşil alanlar ile bağlantısının sağlanması ve bölgede ihtiyaç duyulacak donatı alanlarının sağlanmasının hedeflendiği ve bu kapsamda uyuşmazlık konusu parselin genel yeşil alana ayrıldığı anlaşıldığından, anılan plan değişikliğinde bu yönüyle mevzuata, üst ölçekli plan kararlarına, şehircilik ve planlama ilkeleri ile kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı, taşkına maruz alan lejant sınırının, İSKİ ve DSİ’nin görüşleri doğrultusunda plan kapsamında kalan derelerin koruma alanları dikkate alınarak belirlendiği, uyuşmazlık konusu taşınmazın, yakınında bulunan Çamur Deresinin taşkın sınırı içerisinde kaldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, taşınmazın kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı, kısmen taşkına maruz alan içerisinde olduğuna dair belirlemelerin plan hazırlık sürecinde yapılan araştırma ve analiz sonuçlarına ve kurum görüşlerine dayandığı, genel yeşil alan belirlemesinin ise 1/100.000 ölçekli İstanbul çevre düzeni planının stratejileri, ilgili kurum görüşleri ve analitik çalışmalar doğrultusunda belirlenen 1/5000 ölçekli nazım imar planı stratejileri çerçevesinde; dere yapı yaklaşma sınırı içinde kalan afete maruz bant içinde yapılaşmaya izin verilmeyerek bu alanların dere ıslahı, servis yolları ve yeşil alan olarak ayrılmasından kaynaklandığı açık olduğundan, uyuşmazlık konusu parselin kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı içerisinde belirlenmesinde ve dere koruma alanı içerisinde kalan kısmının genel yeşil alan fonksiyonuna ayrılmasında mevzuata, üst ölçekli plan kararlarına, şehircilik ve planlama ilkeleri ile kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, nazım imar planı raporunda analitik çalışmalar arasında yer alan Deprem Zemin Etüt Müdürlüğünce hazırlanan “yerleşime uygunluk analizi” incelendiğinde; yerleşime uygunluk haritalarının oluşmasında jeolojik yapı, birimlerin litolojik özellikleri, genel mühendislik özellikleri, morfoloji ve eğim durumu, birimlerin doğal yamaçlarda ve kazı şevlerindeki stabilite özellikleri dikkate alınarak yapılan değerlendirmeler sonucunda yerleşime uygun alanlar, önlem alınmadan yapılaşmaya izin verilmeyecek alanlar, ayrıntılı jeoteknik etüt gerektiren alanlar, yerleşime uygun olmayan alanlar olarak 4 ana başlık altında arazi sınıflandırmasının yapıldığı, söz konusu taşınmazın da içerisinde bulunduğu alanın önlemli alan-3 bölgesiolarak ifade edildiği, raporda; bu tür alanların, parsel bazında yapılacak sondajlı joeteknik inceleme sonucunda yerel koşullara göre önlemler alınması şartı ile yapılaşmaya uygun olduğu, bodrumlu yapıların daha uygun olduğu, alüvyon biriminin kalın olduğu kesimlerde, ilave mühendislik tedbirlerini içeren (kazık, enjeksiyon, jet-grout vb) zemin ıslah projelerinin hazırlanması gerektiği belirtilmektedir.
Ayrıca plan raporunda Afet İşleri Genel Müdürlüğünce açıklanan 15.10.1999 tarihli Genelge doğrultusunda yapılan Avrupa Yakasının batısında yer alan Büyükçekmece, Çatalca ve Silivri ilçelerinin yerleşime uygunluk değerlendirmesinde; bu bölge içindeki heyelanların önemli bir bölümünün günümüz koşulları içerisinde etkinliğini devam ettirdiğinden ve sahada birçok konut bulunduğundan, bu alanda alınacak önlemlerin basit inşaat tedbirlerinin ötesinde olduğunun belirtildiği de görülmektedir.
Bu durumda söz konusu taşınmazınönlemli alan-3 sınırları içerisinde olduğuna dair belirlemelerin plan hazırlık sürecinde yapılan araştırma ve analiz sonuçlarına ve kurum görüşlerine dayandığı açıktır.
Bu tespit ve açıklamalar karşısında, uyuşmazlık konusu taşınmazın genel yeşil alan fonksiyonuna ayrılması ile taşınmazın bulunduğu alanın kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı, kısmen taşkına maruz alan ve önlemli alan-3 lejant sınırı içerisinde belirlenmesine dair kısmının iptali yönünde verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Dava konusu plan değişikliğine ait plan notları ile bir kısım taşınmazların “TR” lejantı ile gösterilen transfer edilecek alan kapsamına alınması yönünden yapılan incelemede ise;
Anayasanın 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu plan değişikliğine ait pafta örneğinin, lejantın ve plan notlarının incelenmesinden; uyuşmazlığa konu taşınmazı da kapsayan sahil şeridi içerisinde yeşil alan olarak ayrılan alanların transfer edilecek alan “TR” lejantı ile işaretlendiği, plan notlarında ise Transfer Edilecek (TR) Alanların:”Planda yeşil alan, sosyal donatı alanı ve yol olarak ayrılan bu alanların inşaat hakları, söz konusu alanların bedelsiz kamu eline geçmesinin ardından ilgili plan notlarında belirtilen şekilde K1, K2, K3, T+H1, TT ve Turizm Tesis Alanlarına transfer edilebilir. Bu alanlardaki parsellerin transfere konu olacak kısımlarının imar hakkı; uygulama görmemiş parsellerin %60’ı, uygulama görmüş parsellerin ise uygulamadan önceki alanlarının %60’ı alınarak, bu planın onaylandığı tarihte yürürlükte olan 1/1000 ölçekli uygulama imar planında yarısından fazlası Konut, Ticaret ve Ticaret + Konut Alanlarında kalan parseller için KAKS:1.00 üzerinden, yarısından fazlası veya tamamı Sosyal Donatı ve Teknik Altyapı ve Yeşil Alanlarda kalan parsellerde ise KAKS:0.60 üzerinden hesaplanarak transfer edilebilir. Parselin tamamının transfer alanı içinde kalmaması durumunda bu işlem sadece parselin transfer alanı içinde kalan kısmı için uygulanır.”şeklinde açıklandığı görülmektedir.
Davalı idare tarafından, uyuşmazlığa konu 1/5000 ölçekli planda kıyı şeridinde ayrılan yeşil alanların transfer alanı sınırları içerisinde gösterildiği, bu alanların kamu yararı kapsamında sosyal donatı olarak kamunun eline geçmesi gereken alanlar olduğu, bu kapsamda öncelikli uygulama aracının kamulaştırma olduğu, ancak kıyı bandında dönüşümü öngörülen alanların hâlihazırda üstünde yapıların mevcut olması ve alanın büyük olması göz önünde bulundurulduğunda kamu kaynaklarının verimli kullanımı amacı ile kamulaştırma yükünü azaltacak ikinci bir uygulama aracı olarak imar transferi seçeneğinin plana konu edildiği, bu itibarla dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planında kabul edilen imar hakları transferi ile plan raporunda ayrıntılı şekilde anlatılan dere yatakları, jeolojik açıdan sakıncalı alanlar ve kıyı kenar çizgisinden itibaren ilk 50 metrelik korunması gerekli alanlarda var olan imar haklarının bir bölümünün veya tamamının başka alana transfer edilerek bu alanların korunmasının amaçlandığı belirtilmektedir.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak, imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en sonriskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: “Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; “Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek.” hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: “e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilenmevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, İmar Kanunu ve Kıyı Kanununda yer almayan taşınmazın imar hakkının transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu plan değişikliği ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen 30/09/2015 günlü, E:2014/994; K:2015/1820 sayılı kararın, taşınmaza verilen genel yeşil alan fonksiyonu ile taşınmazın kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı, kısmen taşkına maruz alan ve önlemli alan-3 lejant sınırı içerisinde belirlenmesine ilişkin kısım yönünden BOZULMASINA,plan değişikliğine ait plan notları ile kabul edilen ve “TR” lejantı ile gösterilen transfer edilecek alan kapsamına uyuşmazlığa konu taşınmazın alınmasına ilişkin kısım yönünden ise yukarıdaki açıklamalar eklenerek ONANMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 03/10/2017tarihinde oybirliğiyle karar verildi.