Transfer kavramının ismen çeşitli mevzuatlara girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır. Bu durumda, kanunda öngörülmeyen bir müessese plan notlarıyla getirilemeyeceğinden 1 sayılı plan notu yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Taşınmaz üzerindeki yapının deprem riski taşıyıp taşımadığının tespiti amacıyla Tektaş Mühendislik firması ile site yönetimince anlaşma yapılmış, anılan şirket tarafından binaların riskli yapı olduğunun tespit edilmesi üzerine, riskli yapı raporuna dayalı olarak davalı idareden imar durumu talep edilmiş ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planında taşınmazın büyük kısmının park kullanımına ayrıldığı davacı tarafça anlaşılmıştır. Davada, İstanbul İli, Bağcılar İlçesi, Sancaktepe Mahallesi, 6 pafta, 276 parsel sayılı taşınmazın kısmen park alanı olarak belirlenmesine ilişkin Bağcılar Belediye Meclisinin 13.06.2008 tarihli, 49 sayılı kararı ile onaylanan 1/1000 ölçekli Bağcılar İlçesi Revizyon Uygulama İmar Planının ve imar planı notunun iptali istenilmiştir.
İSTEMİN KONUSU: İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 24/04/2015 tarih ve E:2013/1047, K:2015/830 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: İstanbul İli, Bağcılar İlçesi, Sancaktepe Mahallesi, 6 pafta, 276 parsel sayılı taşınmazın kısmen park alanı olarak belirlenmesine ilişkin Bağcılar Belediye Meclisinin 13.06.2008 tarihli, 49 sayılı kararı ile onaylanan 1/1000 ölçekli Bağcılar İlçesi Revizyon Uygulama İmar Planının ve imar planı notunun iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; dosyanın ve yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporun birlikte değerlendirilmesinden, taşınmazın 12.09.2003 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli nazım imar planında kısmen yeşil alan, kısmen 650 k/ha yoğunluklu konut alanında, 19.10.2004 tasdik tarihli 1/1000 ölçekli uygulama imar planında kısmen A-4 yapılaşma şartlarında konut alanında, kısmen 8.00 ve 12.00 metrelik imar yollarında, kısmen de park alanında kaldığı, daha sonra kabul edilen 18.04.2008 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli nazım imar planında kısmen yeşil alan, kısmen de 650 k/ha yoğunluklu konut alanında kısmen yolda kaldığı, dava konusu edilen 1/1000 ölçekli uygulama imar planında, üst 1/5000 ölçekli nazım imar planına uygun olarak kısmen A-4 yapılaşma şartlarında konut, kısmen 8.00 ve 12.00 metrelik yol, kısmen de park kullanımlarına ayrıldığından uygulama imar planında planlama hiyerarşisine aykırılık bulunmadığı, taşınmaz üzerinde 7 katlı iki adet bloktan oluşan yapının yer aldığı, taşınmazın bitişiğinde yer alan eğitim tesisi ve etraftaki yapılaşmalar dikkate alındığında taşınmazdaki park kullanımının yer seçimi açısından uygun olduğu, öte yandan “…daha önce uygulama görmüş veya rızaen terk yapılmış parsellerde bu plana göre ilave terkler çıkması ve toplam terk miktarının %40’ı aşması halinde, terklerin rızaen yapılması kaydıyla emsal hesabı, parselin kadastral alanının, %60’ı üzerinden yapılabilir. Bu hüküm, bu plana göre terk miktarı %40’ı aşan parsellerde de terklerin rızaen yapılması koşuluyla uygulanır…” şeklindeki imar planı notu açısından ise bilirkişi raporunda yer verilen görüş ve tespitlere itibar edilmeyerek, taşınmaza 7 katlı yapılaşma imkanı tanınmasına ilişkin talebin bu davanın konusunu oluşturmadığı, davalı idarenin “…dava konusu parselin 15.09.2008 onanlı 1/1000 ölçekli Bağcılar Uygulama İmar Planında ayrık nizam 4 kat yapılaşma şartlarında olmasına rağmen terklerden sonra 1000 m2’nin üzerinde olduğundan TAKS ve KAKS değerlerinin uygulanacağının ve bu yapılaşma şartlarında parsel malikinin tercih etmesi durumunda imar haklarının 7 kat olarak kullanabileceği…” şeklindeki beyanı doğrultusunda, taşınmaz maliklerince anılan imar planı notunun uygulanmasının talep edilebileceği ve sonucuna göre dava açılabileceği açık olduğundan, dava konusu işlemin şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: 1/5000 ölçekli nazım imar planında belirlenen park kullanımının alt ölçeğe aktarılırken daha küçük tutulabileceği, park kullanımına ayrılan kısmın apartmanın bahçesi ve otopark alanı olarak kullanıldığı ve park alanının küçültülerek konut alanı kısmının arttırılması gerektiği, rızaen terk yapılması koşulu ile daha fazla yapılaşma imkanı tanıyan imar planı notunun ise belirsizlik ve fiili durumda eşitsizliğe yol açacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ BAHAR AKGÜL ÇALIŞKAN’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin dava konusu edilen imar planı notu yönünden kabulü ile Mahkeme kararının bu açıdan bozulmasının, taşınmazda belirlenen fonksiyonlar açısından ise onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Taşınmaz üzerindeki yapının deprem riski taşıyıp taşımadığının tespiti amacıyla Tektaş Mühendislik firması ile site yönetimince anlaşma yapılmış, anılan şirket tarafından binaların riskli yapı olduğunun tespit edilmesi üzerine, riskli yapı raporuna dayalı olarak davalı idareden imar durumu talep edilmiş ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planında taşınmazın büyük kısmının park kullanımına ayrıldığı davacı tarafça anlaşılmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT: İşlem tarihinde yürürlükte olan şekliyle 3194 sayılı İmar Kanununun 5. maddesinde uygulama imar planı; tasdikli halihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak nazım imar planı esaslarına göre çizilen ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile gösteren plan olarak tanımlanmıştır.
İşlem tarihinde yürürlükte bulunan Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmelikte uygulama imar planı; “Nazım imar planı ilke ve esaslarına uygun olarak yörenin koşulları ve planlama alanının genel özellikleri, yapının kullanım amacı ve ihtiyacı, erişilebilirlik, sürdürülebilirlik ve çevreye etkisi dikkate alınarak; yapılaşmaya ilişkin yapı adaları, kullanımları, yapı nizamı, bina yüksekliği, taban alanı katsayısı, kat alanı kat sayısı veya emsal, yapı yaklaşma mesafesi, ön cephe hattı, ifraz hattı, kademe hattı, ada ayrım çizgisi, taşıt, yaya ve bisiklet yolları, ulaşım ilişkileri, parkları, meydanları, kentsel, sosyal ve teknik altyapı alanlarını, gerektiğinde; parsel büyüklükleri, parsel cephesi ve derinliği, arka cephe hattı, yol kotu ve bu kotun altındaki kat adedi, bağımsız bölüm sayısı gibi yapılaşma ve uygulamaya ilişkin kararları, uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile gösteren ve varsa kadastral durumu işlenmiş olarak 1/1.000 ölçekte onaylı halihazır haritalar üzerinde, plan notları ve ayrıntılı raporuyla bir bütün olarak hazırlanan plan.” şeklinde tanımlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu 1/1000 ölçekli uygulama imar planında taşınmazın park kullanımına ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar, taşınmazın park alanına ayrılan kısmı yönünden usul ve hukuka uygun olup dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
1/1000 ölçekli uygulama imar planının “Genel Hükümler” başlığı altında yer alan 1 sayılı imar planı notu açısından değerlendirilmesinden:
Dava konusu imar planı notunda; “1. TAKS ve KAKS değerleri net parsel üzerinden hesaplanacaktır. Ancak daha önce uygulama görmüş veya rızaen terk yapılmış parsellerde, bu plana göre ilave terkler çıkması ve toplam terk miktarının %40’ı aşması halinde terklerin rızaen yapılması kaydıyla emsal hesabı, parselin kadastral alanının %60’ı üzerinden yapılır. Bu hüküm, bu plana göre terk miktarı %40’ı aşan parsellerde de terklerin rızaen yapılması koşuluyla uygulanır. Bu değer, net parsel alanı üzerinden hesaplanacak alanın %25’ini aşamaz. İmar Kanununun 18. maddesine göre uygulama yapılan ve kamulaştırılmak üzere tapu verilen donatı alanlarının kamuya bedelsiz terk edilmesi şartıyla parsel alanının %40’ının emsali başka parsel ya da parsellere transfer edilebilir. Bu işlem emsal hesabı KAKS:2.00 değeri üzerinden yapılarak gerçekleştirilir. Emsal transferi yapılan parselde toplam emsal değeri planda verilen emsal değerinin %50’sini aşamaz. Emsal transferi simge yapılaşma şartlarına sahip parsellere yapılamaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Davalı idare tarafından anılan imar planı notu uyarınca davacı tarafın mağduriyetinin doğmayacağı belirtilmekte ise de, kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak ya da parselasyon işlemi yapılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir.
Ancak uyuşmazlığa konu imar planı notu ile düzenleme ortaklık payından elde edilemeyen kamusal kullanımların belediye tarafından kamulaştırma yolu ile kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak, imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: “Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; “Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek.” hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: “e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak.” hükmü yer almaktadır.
Transfer kavramının ismen çeşitli mevzuatlara girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, kanunda öngörülmeyen bir müessese plan notlarıyla getirilemeyeceğinden 1 sayılı plan notu yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, imar planlarında taşınmaz maliklerine daha yüksek yapılaşma imkanı tanınmak suretiyle, malikleri bedelsiz terke zorlayıcı nitelikte plan notu öngörülmesi yönünden de imar planı notunda planlama tekniklerine uyarlık bulunmamıştır.
Bu itibarla, davanın reddine dair temyize konu kararın bu açıdan bozulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2.Temyize konu İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 24/04/2015 tarih ve E:2013/1047, K:2015/830 sayılı kararının 1 sayılı imar planı notu yönünden BOZULMASINA, imar planında belirlenen park fonksiyonu açısından ONANMASINA,
- Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
- 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 17.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.