Kıyı Kanunu ve Yönetmelik hükmüne göre kısmi yapılaşma olması durumunda kazanılmış hak anılan yapıların mevcut haliyle korunmasına ilişkin olup daha sonra yapılacak imar planlarında 100 metrelik sahil şeridinin Kıyı Kanunu’na uygun olarak planlanması ve yeni yapılaşmaların Kıyı Kanunu’na uygun olması gerektiğinden uyuşmazlığa konu taşınmazın park ve dinlenme alanı olarak planlanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı.
İstemin Özeti: İstanbul 3. İdare Mahkemesince verilen 31/10/2014 tarihli, E:2013/1650, K:2014/1848 sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi: İdare mahkemesince verilen ve temyize konu olan iptal kararının, uyuşmazlık konusu taşınmazın dava konusu plan değişikliği ile, parklar ve dinlenme alanı fonksiyonuna ayrılmasına ve taşınmazın içerisinde kaldığı alanın jeoteknik etüt şartlı alan (AJE) ve taşkına maruz alan olarak belirlenmesine ilişkin kısmının bozulması; transfer edilecek alan lejantı kapsamına alınması yönünden ise, kamu gücü kullanılarak özel mülkiyetteki taşınmazların kamu eline geçirilmesinde, kamulaştırma ve diğer yöntemlerin alternatifi olmasından hareketle davalı idarece kabul edilen imar transferi yöntemi ile mülkiyet hakkına müdahale edilebilmesinin kanuni düzenleme ile mümkün olabileceğinden, başta İmar Kanunu olmak üzere yasal olarak mevzuatımızda yer almayan bu yöntemin uyuşmazlığa konu plan değişikliği ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığına dair açıklama eklenerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MÎLLETÎ ADINA Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, İstanbul İli, Silivri İlçesi, A1 Mahallesi, X1 Sitesi, … pafta, … parsel sayılı taşınmazın parklar ve dinlenme alanı kullanımına ayrılmasına ve transfer edilecek alan, jeoteknik etüt şartlı alan ile taşkına maruz alan lejantı kapsamına alınmasına yönelik 17.12.2012 onay tarihli 1/5000 ölçekli A1-Ortaköy Otoyolu Güneyi Nazım İmar Planı değişikliğinin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile dosyanın birlikte değerlendirilmesinden; söz konusu planlama alanında, jeolojik açıdan sakıncalı alanlarda ve ilk 50 metrelik kıyı bandında yapılaşmanın engellenmesinin, mevcut yapı stokunun boşaltılmasının ve plan ile artacak olan nüfusun ihtiyacı olan açık ve yeşil alanların karşılanmasının hedeflendiği, bu kapsamda yapıdan arındırılması planlanan alanlarda uygulama aracı olarak kamulaştırmanın yanında imar transferi yönteminin kullanılmasının ve uygun alanlarda 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesine göre uygulama yapılmasının strateji olarak benimsendiği, hangi alanlarda 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesinin kullanılacağının plan raporunda yer aldığı, ancak dava konusu taşınmaz için böyle bir karara yer verilmediği, kamulaştırmanın ise hangi alanlarda gerçekleştirileceğinin plan raporu ve notlarında belirtilmediği, bu durumda planla amaçlanan kıyı bölgelerinin ve dere yataklarının yapılaşmadan
arındırılmasına ilişkin olarak kullanılacak plan uygulama aracının temelde transfer olduğunun anlaşıldığı, buna göre planda “TR” rumuzu ile gösterilmiş olan transfer edilecek alanlara ait yapılaşma haklarının plan notlarında belirtilen henüz yapılaşmamış alanlara taşınacağı ve söz konusu alanların yerleşmede sosyal donatı alanları ve ticaret alanları ile desteklenmiş yoğun kümeler haline getirileceğinin belirtildiği, ayrıca transfer sırasında transfer alan bölgelerdeki imar haklarının transfer şartına bağlı olarak bir miktar arttırıldığı ve işlemin cazip kılınmaya çalışıldığı, imar transferi tekniğinde, mevcut mülkiyet ve imar hakları değerlendirilerek öncelikle imar hakkının transfer edilmesi koşuluyla transfer alanında kalan mülkiyetin kamuya bedelsiz terk edilmesinin öngörüldüğü, bunun ardından hesaplanan imar hakkının imar transferi alabilecek başka bir mülkiyette mevcut imar hakkı ve transferle gelecek imar hakkının birleştirilerek kullanılabilmesini öngördüğü, ancak transfer alanlarından gidecek nüfusun transfer alacak alanların neresinden yer seçeceğine dair detaylı çalışma yapılmadığı ve bu kararın uygulama imar planı aşamasına bırakıldığı, bu durumda, kamulaştırma veya 18. madde uygulamasını içermeyen plan uygulama aracının ekonomik ve fiziksel ömrünü tamamlayıncaya kadar söz konusu yapılara yönelik mekânsal bir değişim doğurmayacağı, dahası mülkiyet hakkına dair bir uygulama aracı tanımlanmadığı sürece sahil kesiminde yer alan mülk sahiplerinin kurdukları yaşam ve mekân örüntüsünün tamamen dışında, başka ve belirsiz bir alana gitmemek yönünde tercih kullanacakları, dolayısıyla planın hedeflerinin transfer edilecek ve transfer alacak alanlarda gerçekleşmesinin mümkün olmadığı, öte yandan, transfer konusunu cazip kılmak adına önerilen imar hakkı artışını kullanabilmek için transfer alacak alanlardaki mülk sahiplerinin imarlı arsalarında yapılaşmaya giderken bilinmeyen başka bir mülk sahibini beklemelerinin olası görünmediği, ayrıca transfer alacak alanda teknik altyapının bu belirsiz nüfusa bağlı olarak nasıl çözüleceği konusunun da muğlak bırakıldığı, transfer alacak alanlarda yapılaşma haklarının, alınacak transfere bağlı olarak yer yer iki katına kadar çıktığı, bu noktada, bir nüfus öngörüsü olmadan nazım planın kurgulanmasının şehircilik ilkeleri ve planlama esasları ile çeliştiği, diğer taraftan söz konusu planda, yerleşim ihtiyacı ve İstanbul ölçeğinde hizmet verecek şekilde kıyıdan ilk 50 metrelik bir hattın rekreatif – yeşil alan olarak değerlendirildiği, tüm yerleşim kıyı şeridini boydan boya kat edecek şekilde bu hattın mümkün olan ve elverişli noktalarında plaj alanlarının planlanması ve plajlara ek olarak uygun alanlarda yerleşim özelliklerine ve yapılaşma koşullarına uygun turizm tesislerinin de ayrılmasının öngörüldüğünün belirtildiği, bu açıklamanın, plan aracılığıyla bedelsiz el konulacak mülklerin daha sonra özel şahıslara devredilebileceği anlamına geldiği, bu durumun kamu yararı, temel mülkiyet hakları ve planlama esasları ile bağdaşmadığı, bu itibarla mevcut oluşmuş konut dokusunun yok sayılmasının, transfer edilecek ve transfer alacak alanlara ilişkin herhangi bir yönlendirme yapılmadan muğlak bırakılmış olmasının ayrıca önerilen ancak yukarıda açıklanan sebeplerle planın gerçekleşmesinin önünde engel teşkil ettiğinden uygulanabilirliği bulunmayan plan uygulama aracının şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu plan değişikliği ile İstanbul İli, Silivri İlçesi, A1 Mahallesi, X1 Sitesi … pafta, … parsel sayılı taşınmazın park ve dinlenme alanına ayrıldığı ve bu taşınmazın taşkına maruz alan, jeoteknik etüt şartlı alan ve transfer edilecek alan lejantı kapsamında belirlenen sınır içerisinde kaldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, söz konusu taşınmaza plan değişikliği ile verilen parklar ve dinlenme alanı fonksiyonu ile taşınmazın içerisinde kaldığı alanın jeoteknik etüt şartlı alan ve taşkına maruz alan olarak belirlenmesi yönünden incelenmesinden;
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Kamu yararı” ana başlığı altında kıyılardan yararlanma hakkını düzenleyen 43. maddesinde: Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmü yer almıştır. Anayasanın anılan hükmüyle kıyılardan yararlanmak için kıyı alanının belirlenmesi yeterli görülmemiş, kıyıların kara yönünde devamı olan ve onu çevreleyen sahil şeridinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetilmesi gerektiği belirtilmiş, bu alanların kullanılış amaçlarına göre derinliğinin ve kişilerin bu yerlerden yararlanma olanak ve koşullarının yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.
3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun 4. maddesinde sahil şeridi; kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde yatay olarak en az 100 metre genişliğindeki alan olarak tanımlanmış; aynı Kanun’un 5. maddesinde; sahil şeritlerinde yapılacak yapıların kıyı kenar çizgisine en fazla 50 metre yaklaşabileceği, yaklaşma mesafesi ve kıyı kenar çizgisi arasında kalan alanların, ancak yaya yolu, gezinti, dinlenme, seyir ve rekreaktif amaçla kullanılmak üzere düzenlenebileceği belirtildikten sonra aynı Kanunun 6. maddesinde kıyıların, herkesin eşitlik ve serbestlikle yararlanmasına açık olduğu, 8. maddesinde de, uygulama imar planı bulunmayan alanlardaki sahil şeritlerinde, 4. maddede belirtilen mesafeler içinde hiçbir yapı ve tesis yapılamayacağı, uygulama imar planı bulunan yerlerde duvar, çit, parmaklık, tel örgü, hendek, kazık ve benzeri engeller oluşturulamayacağı ve moloz, toprak, cüruf, çöp gibi kirletici ve çevreyi bozucu etkisi olan atık ve artıklar dökülemeyeceği, kazı yapılamayacağı belirtilmiş, ancak bu alanlarda; uygulama imar planı kararıyla altı ve yedinci maddede belirtilen yapı ve tesislerle birlikte toplum yararına açık olmak şartıyla konaklama hariç günü birlik turizm yapı ve tesislerinin yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun geçici maddesinde ise bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce mevzuat hükümlerine uygun olarak onanmış ve kısmen veya tamamen yapılaşmış 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarının sahil şeritleri ile ilgili hükümlerinin geçerli olduğu belirtilmiştir.
Kıyı Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde, sahil şeridi tanımlanırken sahil şeridinin birinci bölümünün, sadece açık alanlar olarak düzenlenen yeşil alan, çocuk bahçesi, gezinti alanları, dinlenme ve bu Yönetmelikte tanımlanan rekreaktif alanlardan ve yaya yollarından oluşan, kıyı kenar çizgisinden itibaren, kara yönünde yatay olarak 50 metre genişliğinde belirlenen alan olduğu, ikinci bölümünün, sahil şeridinin birinci bölümünden sonra kara yönünde yatay olarak en az 50 metre genişliğinde olmak üzere belirlenen ve üzerinde sadece Kanunun 8. maddesinde ve bu Yönetmelikte tanımlanan toplumun yararlanmasına açık günü birlik turizm yapı ve tesisleri, taşıt yolları, açık otoparklar ve arıtma tesislerinin yer aldığı bölüm olduğu belirlenmiş; Yönetmeliğin 5. maddesinde de, kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, kıyıların, herkesin eşit ve serbest olarak yararlanmasına açık olduğu, kıyı ve sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetildiği vurgulanmıştır.
3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun geçici maddesi uyarınca düzenlenen Kıyı Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin kısmi yapılaşma ile ilgili fıkrasında:
“a) Belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında; 11 Temmuz 1992 tarihinden önce belirli bir kullanım amacına dayalı olarak onaylanmış 1/1000 ölçekli mevzi imar planlarının kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde 100 metrelik kesim içerisindeki imar adalarında; üzerinde yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan plan ve mevzuata uygun olarak tamamlanmış yapılar ile ruhsat alınarak en az su basman seviyesinde inşaatı tamamlanmış yapıların bulunduğu parsellerin sayısının veya kullanılan toplam taban alanının imar adasındaki toplam parsel sayısının veya toplam alanın yüzde ellisinden fazla olması durumudur. Üzerinde birden fazla yapı yapılması mümkün olan parseller, en az su basman seviyesinde inşaatı tamamlanmış olmak kaydı ile taban alanı veya yapı sayısı itibariyle bu kapsamda değerlendirilir.
b) Kentsel ve kırsal yerleşmelerde; meskun ve gelişme alanlarını kapsamak yerleşmenin mevcut ve projeksiyon nüfusuna dayalı gerekli tüm kullanım ve fonksiyonları içermek üzere hazırlanmış ve 11 Temmuz 1992 tarihinden önce onaylanmış uygulama imar planlarının kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde 100 metrelik bandı içerisinde kalan kesiminde yer alan imar adalarının sayısının yüzde ellisinden fazlasında, (a) bendindeki tanıma uygun yapılaşma olması durumudur. Aksi halde (a) bendi hükümleri geçerlidir.
c) Turizm alan ve merkezlerinde; Turizm Bakanlığınca 11 Temmuz 1992 tarihinden önce onaylanmış turizm amaçlı uygulama imar planlarının, kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde 100 metrelik bandı içerisinde kalan kesimindeki imar adalarının yüzde ellisinden fazlasında, (a) bendindeki tanıma uygun yapılaşma olması durumudur. Aksi halde (a) bendi hükümleri geçerlidir.
d) Turizm alan ve merkezlerinde, turizm dışı kullanımlara yönelik olarak hazırlanmış ve 11 Temmuz 1992 tarihinden önce onaylanmış uygulama imar planlarının ilgi ve kapsamına göre (a) veya (b) bentlerindeki tanımlara uygun yapılaşmış olması durumudur.” kuralları yer almıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca kıyılarda ve 100 metrelik sahil şeridinde kamu yararının gözetileceği, sahil şeridinin ilk 50 metrelik kısmının hiçbir şekilde yapılaşmaya açılamayacağı ve bu alanlarda sadece kamu yararına uygun düzenlemelerin yapılabileceği açıktır.
Kanuna, Kıyı Kanunundan önce oluşmuş hakların nasıl ve hangi ölçüler içinde korunabileceğini belirlemek için geçici madde eklenmiş ve buna uygun olarak Yönetmelikle kısmi yapılaşma tanımlanmış ve mevcut hakların sınırları belirlenmiştir.
Yönetmelik maddelerinde yer alan bu düzenleme göz önüne alındığında, daha önce kanunla belirlenmiş hakların korunması ve kişilerin mağdur edilmemesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Ancak imar hukukunda, kazanılmış hak kavramı ile ilgili olarak belli bir ölçütün, Kıyı Kanununun amacına uygun olarak belirlenmesi zorunludur. Kanun ve Yönetmelik hükmüne göre kısmi yapılaşma olması durumunda kazanılmış hak; anılan yapıların mevcut haliyle korunmasına ilişkin olup, daha sonra yapılacak imar planlarında 100 metrelik sahil şeridinin Kıyı Kanununa uygun olarak planlanması ve yeni yapılaşmaların Kıyı Kanununa uygun olması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu durumda Kanunla, önceden var olan haklar sınırsız olarak korunmadığından, Kıyı Kanunu’nun çıktığı tarih itibariyle oluşan hakkın daha sonra yapılan imar planlarında da aynen korunması mümkün olmadığı gibi söz konusu 100 metrelik sahil şeridinin Kanun’da belirtildiği şekilde imar planıyla kamunun yararlanmasına açılması zorunluluk arz etmektedir.
Uyuşmazlığa konu olayda kısmi yapılaşma oluşmuş ise de, dava konusu 17.12.2012 onay tarihli 1/5000 ölçekli Kavaklı TEM Otoyolu Güneyi Nazım İmar Planına konu alanda ilk 50 metrelik kıyı şeridi içerisinde kalan taşınmazların, Kıyı Kanunu uyarınca 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planının stratejileri ve planlama kararları da dikkate alınarak, kıyı bölgesi yerleşiminde ve İstanbul ölçeğinde hizmet verecek şekilde kamunun kullanımına açık rekreatif-yeşil alan olarak belirlendiği ve bu kapsamda davaya konu parselin de ilk 50 metrelik kıyı şeridi içerisinde kalması nedeniyle parklar ve dinlenme alanına ayrıldığı anlaşıldığından anılan plan değişikliğinde mevzuata, üst ölçekli plan kararlarına, şehircilik ve planlama ilkeleri ile kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, nazım imar planı raporunda analitik çalışmalar arasında yer alan Deprem Zemin Etüt Müdürlüğünce hazırlanan “yerleşime uygunluk analizi” incelendiğinde; yerleşime uygunluk haritalarının oluşmasında jeolojik yapı, birimlerin litolojik özellikleri, genel mühendislik özellikleri, morfoloji ve eğim durumu, birimlerin doğal yamaçlarda ve kazı şevlerindeki stabilite özellikleri dikkate alınarak yapılan değerlendirmeler sonucunda yerleşime uygun alanlar, önlem alınmadan yapılaşmaya izin verilmeyecek alanlar, ayrıntılı jeoteknik etüt gerektiren alanlar, yerleşime uygun olmayan alanlar olarak 4 ana başlık altında arazi sınıflandırmasının yapıldığı, söz konusu taşınmazın da içerisinde bulunduğu alanın ayrıntılı jeoteknik etüt gerektiren alanlar olarak ifade edildiği, rapora göre bu alanların, çok kalın yapay dolgu ve çöp döküm alanları, yamaç molozları, seki birikintileri, alüvyon alanları, bazı heyelan alanları ile A1-Silivri arasında yer alan falezleri kapsadığı belirtilmektedir.
Ayrıca plan raporunda Afet İşleri Genel Müdürlüğünce açıklanan 15.10.1999 tarihli Genelge doğrultusunda yapılan Avrupa Yakasının batısında yer alan Büyükçekmece, Çatalca ve Silivri ilçelerinin yerleşime uygunluk değerlendirmesinde; bu bölge içindeki heyelanların önemli bir bölümünün günümüz koşulları içerisinde etkinliğini devam ettirdiğinden ve sahada birçok konut bulunduğundan, bu alanda alınacak önlemlerin basit inşaat tedbirlerinin ötesinde olduğunun belirtildiği de görülmektedir.
Taşkına maruz alan sınırının belirlenmesinde ise, İSKİ ve DSİ’nin görüşleri doğrultusunda plan kapsamında kalan derelerin koruma alanlarının dikkate alındığı, bu kapsamda taşınmazın yakınında bulunan Aşağıdere (Kocadere) Deresinin taşkın sınırı içerisinde kaldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda söz konusu taşınmazın taşkına maruz alan, jeoteknik etüt şartlı alan sınırları içerisinde olduğuna dair belirlemelerin plan hazırlık sürecinde yapılan araştırma ve analiz sonuçlarına ve kurum görüşlerine dayandığı açıktır.
Bu tespit ve açıklamalar karşısında, dava konusu taşınmaza verilen parklar ve dinlenme alanı fonksiyonu ile taşınmazın bulunduğu alanın jeoteknik etüt şartlı alan ve taşkına maruz alan olarak belirlenmesine dair kısmının iptali yönünde verilen mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Dava konusu plan değişikliğine ait plan notları ile kabul edilen ve “TR” lejantı ile gösterilen transfer edilecek alan kapsamına, uyuşmazlığa konu taşınmazın alınması yönünden incelenmesinden ise;
Anayasanın 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu plan değişikliğine ait pafta örneğinin, lejantın ve plan notlarının incelenmesinden; uyuşmazlığa konu taşınmazları da kapsayan ilk 50 metrelik sahil şeridi içerisinde yeşil alan olarak ayrılan alanların transfer edilecek alan “TR” lejantı ile işaretlendiği, plan notlarında ise Transfer Edilecek (TR) Alanların: “Planda yeşil alan, sosyal donatı alanı ve yol olarak ayrılan bu alanların inşaat hakları, söz konusu alanların bedelsiz kamu eline geçmesinin ardından ilgili plan notlarında belirtilen şekilde K1, K2, T+II-3, K+T-6 ve K+T-7 alanlarına transfer edilebilir. Bu alanlardaki parsellerin transfere konu olacak kısımlarının imar hakkı; uygulama görmemiş parsellerin %60’ı, uygulama görmüş parsellerin ise uygulamadan önceki alanlarının %60’ı alınarak, bu planın onaylandığı tarihte yürürlükte olan 1/1000 ölçekli uygulama imar planında yarısından fazlası Konut, Ticaret ve Ticaret + Konut Alanlarında kalan parseller için KAKS:1,00 üzerinden, yarısından fazlası veya tamamı Sosyal Donatı ve Teknik Altyapı ve Yeşil Alanlarda kalan parsellerde ise KAKS:0,60 üzerinden hesaplanarak transfer edilebilir. Parselin tamamının transfer alanı içinde kalmaması durumunda bu işlem sadece parselin transfer alanı içinde kalan kısmı için uygulanır.” şeklinde açıklandığı görülmektedir.
Davalı idare tarafından, uyuşmazlığa konu 1/5000 ölçekli planda kıyı şeridinde ayrılan yeşil alanların transfer alanı sınırları içerisinde gösterildiği, bu alanların kamu yararı kapsamında sosyal donatı olarak kamunun eline geçmesi gereken alanlar olduğu, bu kapsamda öncelikli uygulama aracının kamulaştırma olduğu, ancak kıyı bandında dönüşümü öngörülen alanların hâlihazırda üstünde yapıların mevcut olması ve alanın büyük olması göz önünde bulundurulduğunda kamu kaynaklarının verimli kullanımı amacı ile kamulaştırma yükünü azaltacak ikinci bir uygulama aracı olarak imar transferi seçeneğinin plana konu edildiği, bu itibarla dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planında kabul edilen imar hakları transferi ile plan raporunda ayrıntılı şekilde anlatılan dere yatakları, jeolojik açıdan sakıncalı alanlar ve kıyı kenar çizgisinden itibaren ilk 50 metrelik korunması gerekli alanlarda var olan imar haklarının bir bölümünün veya tamamının başka alana transfer edilerek bu alanların korunmasının amaçlandığı belirtilmektedir.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak, imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarım telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanun’un 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un 6. maddesinin 5. fıkrasında riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: “Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; “Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek.” hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: “e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak
285 sayılı Toplu Konut Kanunu’nun ek 7’nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; Anayasa ve yasa seviyesinde düzenlenen kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da ayrıntılı olarak yasa düzenlemesi şeklinde olması gerektiği açıktır.
Ayrıca mülkiyet hakkının, korunması gereken temel insan hakları arasında kabul edildiği, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde mülkiyet hakkını korumaya yönelik düzenlemelere yer verilerek bu düzenlemelerde mülkiyet hakkına müdahalelerin olabileceğinin öngörüldüğü, ancak bu müdahalelerde kamu yararı gerekçesi, kanuni düzenleme zorunluluğu ve ölçülülük ya da orantılılık gibi uluslararası hukukun genel ilkelerinin varlığının dikkate alınması gerektiği, aksi takdirde müdahalenin mülkiyet hakkı ihlaline neden olacağının Anayasa Mahkemesi kararları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla da açıkça ortaya konulduğu bilinmektedir.
Bu bakımdan, kamu gücü kullanılmak suretiyle özel mülkiyetteki taşınmazların kamu kullanımına kazandırılmasında, kamulaştırma ve diğer yöntemlerin alternatifi olabileceği varsayımından hareketle davalı idarece kabul edilen imar transferi yöntemiyle mülkiyet hakkına müdahale edilmesi sonucunu doğuran idari işlemin, ancak kanuni dayanağının bulunması ve uygulanmasına ilişkin usullerin belirlenmesi hâlinde tesisi mümkün olabilecektir.
Bu durumda, İmar Kanunu ve Kıyı Kanununda yer almayan taşınmazın imar hakkının transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu plan değişikliği ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, İstanbul 3. İdare Mahkemesince verilen 31/10/2014 tarihli, E:2013/1650, K:2014/1848 sayılı kararın dava konusu taşınmaza verilen parklar ve dinlenme alanı fonksiyonu ile taşınmazların bulunduğu alanın, jeoteknik etüt şartlı alan ile taşkına maruz alan olarak belirlenmesine ilişkin kısmına dair hüküm fıkrasının bozulmasına, plan değişikliğine ait plan notları ile kabul edilen ve “TR” lejantı ile gösterilen transfer edilecek alan kapsamına uyuşmazlığa konu taşınmazın da alınmasına ilişkin kısım yönünden ise yukarıdaki açıklamalar da eklenerek onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 29/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.