İmar Kanunu’nda yer almayan taşınmazın imar hakkı transferini öngören söz konusu yöntemin 6306 sayılı Kanun kapsamında hazırlanan uyuşmazlığa konu plan notları ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı.
İstemin Özeti: İstanbul 10. İdare Mahkemesince verilen 27/02/2015 tarihli, E:2013/1257, K:2015/288sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi: Mahkeme kararının, dava konusu taşınmazların “donatı alanı” olarak belirlenmesine ilişkin kısımının onanması, “imar hakkı transferine” ilişkin plan notları kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir
TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, İstanbul İli, Ataşehir İlçesi, A1, 273 pafta, 2690 ada, 1 ve 11 parsel sayılı taşınmazları da kapsayan alanda yapılan 14/12/2012 tarihli, 2669 sayılı büyükşehir belediye meclisi kararıyla kabul edilen 1/5000 ölçekli A2 Mahallesi ve Yakın Çevresi Nazım İmar Planı değişikliği ile “imar hakkı transferine” ilşkin plan notlarının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, uyuşmazlığa konu taşınmazın 18.02.1992 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli nazım imar planında da donatı alanında kaldığı, hak kaybı olmaması için plan notlarıyla imar hakkı transferinin getirildiği, dava konusu plan ile plan notlarının, planlama tekniklerine, şehircilik ilke ve kriterlerine uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkeme kararının, taşınmazların planda kısmen idari tesis, kısmen yol alanı olarak belirlenmesine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmamaktadır.
Öte taraftan, dava dosyası ile Danıştay Altıncı Dairesinin E:2015/9623, E:2015/9630, E:2015/9622 sayılı dosyalarında yer alan bilirkişi raporları birlikte incelendiğinde, dava konusu nazım imar planında yapı, nüfus ve konut yoğunluk değerlerinin kademeli olarak arttırıldığı buna karşın yeterli donatı alanlarının ayrılmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararının imar hakkı transferine yönelik plan notlarına ilişkin kısmına gelince;
Anayasanın 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu plan değişikliğine ait “imar hakkı transferine ilşkin” plan notlarının; 23. maddesinde, “1/1000 ölçekli uygulama imar planında bir kısmı yol ve donatı alanında (belediye hizmet alanı, park alanı, eğitim, spor, teknik altyapı, sosyal ve kültürel, sağlık, idari, dini tesis) kalıp, yolda veya donatıda kalmayan kısımlarında yapı yapılması mümkün olmayan parsellerde;
Öncelikli olarak bulunduğu imar adasındaki komşu parseller (T2 rumuzlu ticaret alanları lıariç) ile tevhid edilecektir. Konut ve konut+ticaret fonksiyonlarında yer alan komşu parsellerin birbiri ile tevhid edilmesi durumunda, konut+ticaret alanlarının yapılaşma şartları geçerli olacaktır.
Yolda veya donatı alanında kalan kısımlar parselin %40’ını geçmesi durumunda; yolda veya donatı alanında kalan kısımların kamuya bedelsiz terk edilmesi halinde emsal değeri kadastral parselin %60’ı üzerinden hesaplanarak tevhidle oluşan parselde (T2 rumuzlu ticaret alanları hariç) kullanılacaktır.
Komşu parsellerle herhangi bir nedenden dolayı tevhid edilemeyen parsellerin imar hakkı 1/5000 ölçekli aynı yapı adası ve/veva aynı işlev içerisindeki parsel veya parsellere transfer edilebilir.” hükmüne,
24. maddesinde, “1/1000 ölçekli uygulama imar planında tamamı yol veya donatı alanı olarak gösterilen parsellerin;
İmar hakları 1/5000 ölçekli aynı yapı adası ve/veya aynı işlev içerisindeki parsel veya parsellere (T2 rumuzlu ticaret alanları hariç) transfer edilebilir. İmar hakkı transferi hesabı, tamamı yol veya donatı alanında kalan parsele komşu parsellerdeki düşük yoğunluklu/yapılaşma koşullu fonksiyon bölgeleri dikkate alınarak yapılacaktır.
imar transferinden yararlanacak olan parsellerin imar hakkı; imar uygulaması görmüş ise parselin uygulama öncesindeki alanının, imar uygulaması görmemiş ise parsel yüzölçümünün %60’ı üzerinden hesaplanacaktır.”
25. maddesinde, “imar hakkı transferinden yararlanacak parsellerin yüzölçüm alanı; transfer edilecek parsel ve/veya parsellerdeki işlevlerde belirtilen yoğunluk kademelenmesi için belirlenen parsel büyüklük aralıkları hesaplarına dahil edilemez.”
26. maddesinde, “1/1000 ölçekli uygulama imar planı üzerinden mevcut parsel büyüklüklerine göre belirlenecek emsal değeri üzerinden hesaplanan imar hakkı transferi ile transfer edildiği parselin emsal değeri en fazla 40% artırılabilir ve hiçbir şartta E:3.00 değerini geçemez. Parselin geri kalanında kullanılamayan diğer imar hakları ise aynı usule göre başka parsellerde kullanılacaktır.” düzenlenmelerine yer verilmiştir.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en sonriskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: “Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; “Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek.” hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: “e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilenmevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, İmar Kanunu’nda yer almayan taşınmazın imar hakkı transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu plan notları ile kabul edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından davanın bu kısmının reddine ilişkin mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, İstanbul 10. İdare Mahkemesince verilen 27/02/2015 tarihli, E:2013/1257, K:2015/288 sayılı kararının, taşınmazların planda kısmen idari tesis, kısmen yol alanı olarak belirlenmesine ilişkin kısmınınONANMASINA, imar hakkı transferine yönelik plan notlarına ilişkin kısmının BOZULMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/06/2017tarihinde oybirliğiyle karar verildi.