İmar Kanunu’nda yer almayan taşınmazın imar hakkı transferini öngören söz konusu yöntemin 6306 sayılı Kanun kapsamında hazırlanan uyuşmazlığa konu plan notları ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı
İSTEMİN KONUSU: İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 25/11/2014 tarih ve E:2013/1132, K:2014/2232 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem:İstanbul İli, Büyükçekmece İlçesi, A1 Mahallesi, 14 pafta, 1925 parsel sayılı taşınmazın parklar ve dinlenme alanları kullanımına ayrılması ve transfer edilecek alan lejantı kapsamına alınmasına yönelik 10.12.2012 onay tarihli 1/5000 ölçekli Kumburgaz TEM Bağlantı Yolu Doğusu ve Kartaltepe Nazım İmar Planının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Temyize konu kararda; dosyadaki bilgi ve belgeler ile yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporun birlikte değerlendirilmesinden, imar transferi olgusunun kullanılıp kullanılmayacağı bir seçenek olarak durmakla birlikte kullanıldığı halde de mevcut ve transfer alacak alanlardaki imar hakkının hangi koşullarda ve hangi parsel mevkii ve konumunda kullanılacağı şu aşamada net olmadığı, keza, transfer alabilecek alanlarda sosyal donatı alanlarına gerek yeter kapasite gerekse makul şartlarda erişilebilirlik açısından mağduriyet doğmayabileceği, 3621 sayılı Kıyı Kanunu kapsamında kıyı kenar çizgisinden itibaren en az 50 metrelik kısımda kamu yararı ilkesi esas alınarak parklar, günübirlik ve rekreasyon alanları gibi kamuya açık rekreatif amaçlı kullanımların düzenlenebilmesi doğrultusunda kıyı alanlarının yeşil alan olarak ayrıldığı, yine İSKİ tarafından tanımlanan dere koruma kuşaklarının plana işlenerek taşkın alanları ve AJE (Ayrıntılı Jeolojik Etüt Gerektiren Alanlar) alanlarının birleştirilerek yeşil alana ayrılmış olarak ayrılmasının şehircilik ilkeleri, ilgili mevzuatlara ve kamu yararına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu imar planı ile idari işlemlerde belirlilik ilkesinin ihlal edildiği, kazanılmış hakların korunması gerektiği, bilirkişi raporunda imar transferi olgusunun ilgili mevzuat yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmış olmasına rağmen aksi yönde karar verildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ K6’ÜNDÜŞÜNCESİ: İdare mahkemesince verilen temyize konu kararın, dava konusu imar planı ile uyuşmazlık konusu taşınmazın parklar ve dinlenme alanları fonksiyonuna ayrılmasına ilişkin kısmının onanması; transfer edilecek alan lejantı kapsamına alınması yönünden ise, mülkiyet hakkına müdahale edilmesi ancak kanuni düzenleme ile mümkün olabileceğinden, başta İmar Kanunu olmak üzere yasal olarak mevzuatımızda yer almayan bu yöntemin uyuşmazlığa konu plan değişikliği ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, bu kısım yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Dava, İstanbul İli, Büyükçekmece İlçesi, A1 Mahallesi, 14 pafta, 1925 parsel sayılı taşınmazın parklar ve dinlenme alanları kullanımına ayrılması ve transfer edilecek alan lejantı kapsamına alınmasına yönelik 10.12.2012 onay tarihli 1/5000 ölçekli Kumburgaz TEM Bağlantı Yolu Doğusu ve Kartaltepe Nazım İmar Planının iptali istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlıkta, söz konusu taşınmaza verilenparklar ve dinlenme alanları fonksiyonu yönünden yapılan incelemede;
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup taşınmazın parklar ve dinlenme alanları olarak belirlenmesine ilişkinkısmında bu bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmamaktadır.
Dava konusu imar planına ait plan notları ile taşınmazın “TR” lejantı ile gösterilen transfer edilecek alan kapsamına alınması yönünden yapılan incelemede ise;
İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava konusu imar planına ait pafta örneğinin, lejantın ve plan notlarının incelenmesinden; uyuşmazlığa konu taşınmazları da kapsayan ilk 50 metrelik sahil şeridi içerisinde yeşil alan olarak ayrılan alanların transfer edilecek alan “TR” lejantı ile işaretlendiği, plan notlarında ise Transfer Edilecek (TR) Alanların:”Planda donatı alanları olarak ayrılan bu alanların bedelsiz kamu eline geçmesinin ardından inşaat hakları K1, K2, K+T5, K+T6, T+H3 rumuzlu alanlarda yer alan bir veya birden fazla parsele, plan notlarında belirtilen şekilde transfer edilebilir. Bu alanlardaki parsellerin transfere konu olacak kısımlarının imar hakkı; uygulama görmemiş parsellerin %60’ı, uygulama görmüş parsellerin ise uygulamadan önceki alanlarının %60’ı alınarak, bu planın onaylandığı tarihte yürürlükte olan 1/1000 ölçekli uygulama imar planında yarısından fazlası Konut, Konut+Ticaret, Ticaret ve Turizm Alanlarında kalan parseller için bir önceki planda verilen emsal değeri üzerinden hesaplanan inşaat alanı em fazla %50’ye kadar artırılarak transfer edilebilir. Yarısından fazlası veya tamamı sosyal donatı, teknik altyapı ve yeşil alanlarda kalan parsellerde ise KAKS:0.50 üzerinden inşaat alanı hesaplanarak transfer edilebilir. Parselin tamamının transfer alanı içinde kalmaması durumunda, bu işlem sadece parselin transfer alanı içinde kalan kısmı için uygulanır.”şeklinde açıklandığı görülmektedir.
Davalı idare tarafından, uyuşmazlığa konu 1/5000 ölçekli planda kıyı şeridinde ayrılan yeşil alanların transfer alanı sınırları içerisinde gösterildiği, bu alanların kamu yararı kapsamında sosyal donatı olarak kamunun eline geçmesi gereken alanlar olduğu, bu kapsamda öncelikli uygulama aracının kamulaştırma olduğu, ancak kıyı bandında dönüşümü öngörülen alanların hâlihazırda üstünde yapıların mevcut olması ve alanın büyük olması göz önünde bulundurulduğunda kamu kaynaklarının verimli kullanımı amacı ile kamulaştırma yükünü azaltacak ikinci bir uygulama aracı olarak imar transferi seçeneğinin plana konu edildiği, bu itibarla dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planında kabul edilen imar hakları transferi ile, plan raporunda ayrıntılı şekilde anlatılan dere yatakları ve kıyının ilk 50 metresinin dönüşüm yoluyla boşaltılmasını teminen, söz konusu alanlarda kalan yapıların imar haklarının, rezerv alan olarak nitelendirilebilecek boş alanlara transfer edilmesi ve bu suretle E5’in güneyinde tüm halkın kullanımına açık ve yer yer genişleyecek şekilde yeşil alanlar ayrılarak, kıyıların herkes tarafından kullanılmasının amaçlandığı belirtilmektedir.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak, imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en sonriskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: “Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; “Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek.” hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: “e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmekkamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilenmevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, İmar Kanunu ve Kıyı Kanununda yer almayan taşınmazın imar hakkının transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu imar planında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararının transfer edilecek alan fonksiyonuna ilişkin kısmında isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Parklar ve dinlenme alanları fonksiyonu yönünden, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunmayan davacıların temyiz isteminin reddine, davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 25/11/2014 tarih ve E:2013/1132, K:2014/2232 sayılı kararının anılan kısmının ONANMASINA,
2.Taşınmazın “TR” lejantı ile gösterilen transfer edilecek alan kapsamına alınması yönünden, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacıların temyiz isteminin kabulüne, davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 25/11/2014 tarih ve E:2013/1132, K:2014/2232 sayılı kararının anılan kısmının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 4. 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 06/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.