İmar Kanunu’nda yer almayan taşınmazın imar hakkı transferini öngören söz konusu yöntemin 6306 sayılı Kanun kapsamında hazırlanan uyuşmazlığa konu plan notları ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı
İSTEMİN KONUSU: İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 29/04/2015 tarih ve E:2013/2090, K:2015/906sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: İstanbul İli, Ataşehir İlçesi, A2 Mahallesi, 195 pafta, 1183 ada, 66 parsel sayılı taşınmazları kapsayan alanda yapılan 08.03.2013 onay tarihli 1/5000 ölçekli Yenisahra Mahallesi ve Yakın Çevresi Nazım İmar Planı değişikliğinin ve plan notlarının 23,24,25 ve 26. maddelerinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda dosyanın ve mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporun birlikte değerlendirilmesinden, taşınmazın dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planında sağlık tesis alanında kaldığı, davacı parselinin sağlık tesis alanında çıkarılarak konut+ticaret alanına ayrılması durumunda bölgedeki sosyal donatı dengesinin bozulacağı, yoğunluk artışı olacağı, bu durumun Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 27. maddesine aykırı olacağı, dava konusu edilen plan notlarının taşınmazının büyük bir kısmı donatı alanında kalan mülk sahiplerinin mağduriyetini önlemeye yönelik bir seçenek olduğu, bu sistemde insiyatifin donatı alanı nedeniyle inşaat hakkını transfer etmek isteyen mülk sahibinde değil, inşaat hakkı transfer edilmek istenen mülk sahibinde olduğu, inşaat hakkı transfer edilmek istenen mülk sahibine bir artı değer getirmediği sürece bu aracın uygulanma şansının olmadığı, bununla beraber diğer imar uygulama araçlarının uygulanmasını geciktirebileceği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle taşınmaza getirilen kullanım kararı yönünden davanın reddine, 1/5000 ölçekli nazım imar planı notlarının 23, 24, 25 ve 26. maddelerinin ise iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Plan notlarının 23, 24, 25 ve 26. maddelerinin imar hakkı transferine ilişkin hükümler içerdiği, anılan plan notlarının davacı açısından bir mağduriyet oluşturmayacağı ileri sürülmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ: Davacı tarafından iptali talep edilen ve İdare Mahkemesi kararıyla iptal edilen 1/5000 ölçekli nazım imar planı notlarının mar hakkı transferine ilişkin hükümler içerdiği anlaşılmıştır.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: “Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; “Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek.” hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: “e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, İmar Kanununda yer almayan taşınmazın imar hakkı transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu plan notları ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının temyiz edilen kısmının bu gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Uyuşmazlığa konu taşınmaz, dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planında sağlık tesisi alanında düzenlenmiştir. Davacılar tarafında askı süresi içerisinde nazım imar planına itirazda bulunulmuş ve taşınmazın konut, konut+ticaret veya ticaret alanına alınması ve plan notlarının 23, 24, 25 ve 26. maddelerinin değiştirilmesi talep edilmiştir. Başvurunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava konusu nazım imar planı değişikliğine ait “imar hakkı transferine ilşkin” plan notlarının; 23. maddesinde, “1/1000 ölçekli uygulama imar planında bir kısmı yol ve donatı alanında (belediye hizmet alanı, park alanı, eğitim, spor, teknik altyapı, sosyal ve kültürel, sağlık, idari, dini tesis) kalıp, yolda veya donatıda kalmayan kısımlarında yapı yapılması mümkün olmayan parsellerde;
Öncelikli olarak bulunduğu imar adasındaki komşu parseller (T2 rumuzlu ticaret alanları lıariç) ile tevhid edilecektir. Konut ve konut+ticaret fonksiyonlarında yer alan komşu parsellerin birbiri ile tevhid edilmesi durumunda, konut+ticaret alanlarının yapılaşma şartları geçerli olacaktır.
Yolda veya donatı alanında kalan kısımlar parselin %40’ını geçmesi durumunda; yolda veya donatı alanında kalan kısımların kamuya bedelsiz terk edilmesi halinde emsal değeri kadastral parselin %60’ı üzerinden hesaplanarak tevhidle oluşan parselde (T2 rumuzlu ticaret alanları hariç) kullanılacaktır.
Komşu parsellerle herhangi bir nedenden dolayı tevhid edilemeyen parsellerin imar hakkı 1/5000 ölçekli aynı yapı adası ve/veva aynı işlev içerisindeki parsel veya parsellere transfer edilebilir.” hükmüne,
- maddesinde, “1/1000 ölçekli uygulama imar planında tamamı yol veya donatı alanı olarak gösterilen parsellerin; İmar hakları 1/5000 ölçekli aynı yapı adası ve/veya aynı işlev içerisindeki parsel veya parsellere (T2 rumuzlu ticaret alanları hariç) transfer edilebilir. İmar hakkı transferi hesabı, tamamı yol veya donatı alanında kalan parsele komşu parsellerdeki düşük yoğunluklu/yapılaşma koşullu fonksiyon bölgeleri dikkate alınarak yapılacaktır. İmar transferinden yararlanacak olan parsellerin imar hakkı; imar uygulaması görmüş ise parselin uygulama öncesindeki alanının, imar uygulaması görmemiş ise parsel yüzölçümünün %60’ı üzerinden hesaplanacaktır”. hükmüne,
- maddesinde, “imar hakkı transferinden yararlanacak parsellerin yüzölçüm alanı; transfer edilecek parsel ve/veya parsellerdeki işlevlerde belirtilen yoğunluk kademelenmesi için belirlenen parsel büyüklük aralıkları hesaplarına dahil edilemez.” hükmüne,
- maddesinde, “1/1000 ölçekli uygulama imar planı üzerinden mevcut parsel büyüklüklerine göre belirlenecek emsal değeri üzerinden hesaplanan imar hakkı transferi ile transfer edildiği parselin emsal değeri en fazla %40 arttırılabilir ve hiç bir şartta E:3,00 değerini geçemez. Parselin geri kalanında kullanılamayan diğer imar hakları ise aynı usule göre başka parsellerde kullanılacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: “Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; “Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek.” hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: “e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, İmar Kanunu’nda yer almayan taşınmazın imar hakkı transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu plan notları ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmında sonucu itibariyle isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davalının temyiz isteminin reddine, 2. İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 29/04/2015 tarih ve E:2013/2090, K:2015/906 sayılı kararının temyize konu kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, 3. 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20/09/2019tarihinde oybirliğiyle karar verildi.