Riskli yapı tespiti yapmak üzere anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri çerçevesinde lisanslandırılan kurum ve kuruluşlar ile bu kuruluşların ortaklarının ve bu kuruluşlarda görev alan mühendislerin faaliyetlerinin, Yönetmelikle sınırlanabilmesine hukuken olanak bulunmadığı.
DAVANIN KONUSU: 27/10/2016 günlü, 29870 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bentlerinin, 2. maddesi ile değiştirilen 5. maddenin 1., 2 ve 3. fıkralarının, 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 9., 10., 11., 12., 13. ve 14. fıkralarının, 4. maddesi ile değiştirilen 7. maddenin ve 8. maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2., 3., 7., 8., 10. fıkraları ile 9. fıkranın birinci cümlesinin ve aynı maddeye eklenen 13. fıkrasının iptali ile 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Ek 1. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI: 1.Dava konusu Yönetmeliğin 1.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bendinde belirtilen “gözlemsel veriler” ibaresinin rezerv yapı alanının tespitinde yetersiz kaldığı, yer biliminin gerektirdiği her türlü jeolojik etüd incelemesi neticesinde belirlenmesi gerektiği, incelemenin hangi idare tarafından yapılacağının da belirli olmadığı,
2.Yönetmeliğin 5.maddesinin 1,2,3.fıkralarında yapılan değişiklikle riskli alan tespitine ilişkin kamu düzeni ve kamu güvenliğinin bozulması ve kaçak yapılaşma gibi Kanunda yer alan teknik tanımlamaya aykırı terimler kullanıldığı, Bakanlığın herhangi bir inceleme yapmadan dosyayı uygunluğunu değerlendiren sadece yazışmaları yapan kurum haline getirildiği, riskli alan tespitine ilişkin keyfi uygulamaların yolunun açıldığı,
3.Yönetmeliğin 6.maddesinin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 9., 10., 11., 12., 13. ve 14.fıkralarında; riskli alan ve yapı tespiti yapmak için lisanslandırılan kurum ve kuruluşların mesleki sorumluluğuna, belge geçerlilik süresine dair şekil şartları kaldırıldığı için bu kuruluşların keyfi işlemler yapmasının önünün açıldığı, sorumluluk sınırlarının belirsiz bir hal aldığı, Bakanlığın suç duyurusunda bulunma hakkının da kaldırıldığı, Bakanlığın denetim yetkisinin kaldırılmasının onun asli vazifesi olan kolluk görevinden vazgeçtiği anlamını taşıdığı bu hususun ise hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, lisansı iptal edilen kurum ve kuruluşun elindeki işleri tamamlayana kadar faaliyetine devam edebilecek olmasının ise hukuka aykırı olduğu,
4.Yönetmeliğin 7. maddesinde “statik bakımdan yapı bütünlüğü bozulmuş olan yapı” ibaresinin teknik bir gerekçe şeklinde Yönetmelikte yazılmış olmasının Kanunun özüne aykırı olduğu, riskli yapı tespitine ilişkin başvurunun malikler yanında idare veya TOKİ tarafından da yapılabiliyor olmasının geleneksel ve tarihi yapılarda kötü niyetli uygulamalara yol açacağı ve mülkiyet hakkına açıkça aykırı olduğu, tarihi nitelikli riskli yapılara ilişkin kararın Koruma Bölge Kurullarına bırakılmasının uzmanlık alanı olmayan konuda onları karar almaya zorlamak olacağından bu konuda daha özel kriterler belirlenmesi gerektiği,
5.Yönetmeliğin 15.maddesinin 2., 3., 7., 8. ve 10. fıkraları ile 9. fıkranın birinci cümlesinin ve aynı maddeye eklenen 13.fıkrasının ise; anlaşmayan pay sahibinin payının kamu gücü kullanılarak zorlayıcı ve tehditkar bir şekilde satılmasının mülkiyet hakkına aykırı olduğu, payın değer tespitini SPK’ya kayıtlı olarak faaliyette bulunan lisanslı kuruluşların yapabileceğine ilişkin düzenleme sonucunda malik aleyhine tespitler yapılacağı, bu durumun da kamu gücüyle vatandaş aleyhine işlem tesis edilemeyeceği ilkesine aykırı olduğundan iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Ayrıca 6306 sayılı Kanunun Ek 1. maddesinin, Anayasanın 35.maddesine, hukuk devleti ilkesine, hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu devletin kolluk görevinin ihlaline sebep olacağından bahisle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI: Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığından bahisle süre aşımı nedeniyle reddedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Değiştirilen 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinde; rezerv yapı alanının nasıl yapılacağının değil, ana hatlarıyla nasıl belirleneceğinin düzenlendiği, “gözlemsel veriler” kullanılarak gerekçe raporunun hazırlanabileceği, gerekçe raporunun ise alanın genel durumuna ilişkin gözlemsel bilgileri ihtiva eden bir rapor olduğu, bu raporda alanın zemin yapısı ve yapılaşmaya ilişkin hususların bulunmayacağı, Bakanlıkça istenilecek bilgi ve belgelerin ise rezerv yapı alanın daha detaylı araştırma sonucunda belirlenebilmesine imkan verdiği, 5.maddesinde; riskli alan belirleme yöntemini ve gerekli bilgi ve belgelerin neler olacağı, Bakanlık harici kurum ve kuruluşlar tarafından riskli alan belirlenmesi talebi halinde de Bakanlık kontrolünün olduğunu, 6.maddesinde; davacının iddia ettiği lisanslı kuruluşların sorumluluğuna ilişkin hususların aynı maddenin muhtelif fıkralarında açıkça belirtildiği, lisansı iptal edilen kuruluşun elindeki işi bitirinceye kadar faaliyetine devam edebileceğine ilişkin husus ile maliklere ilave bir mali külfet yüklemeden, riskli yapı tespit işini de sürüncemede bırakılmadan tamamlanmasının amaçlandığı, Yönetmeliğin 7.maddesinde; belirtilen ibareyle riskli yapı tespitinde kötü niyetli isteklerin önlendiği metruk, ikamet edilmeyen, yapı tarifine uymayan hususların riskli yapı tespit işlemine konu edilememesinin öngörüldüğü, riskli yapı tespitinin gönüllülük esasına göre asıl başvurucularının malikler olduğu, her türlü yapı için değil sadece yıkılma ve ağır hasar görme ihtimali yüksek yapılar için Bakanlığın riskli yapı tespitini resen yaptırabilmesinin mümkün olduğu, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında bulunan yapılar da dahil herhangi bir yapının riskli yapı olduğunun tespit ettirilebilmesi için Bakanlıkça lisanslı kurum ve kuruluşlarca teknik yönden incelenmesinin zorunlu olduğu, ancak riskli olduğu teknik inceleme ve itiraz süreci sonucunda kesinleşen bu Kanun kapsamındaki yapıların yıkım veya güçlendirilebilmesi için Kültür Varlıklarını Koruma bölge Kurulunca karar verilmesi gerektiği; 15.maddesinde; kentsel dönüşümün amacına uygun olarak ivedilikle tamamlanması ve sürüncemede bırakılmaması için yapılacak uygulamalara ilişkin en az üçte iki çoğunluk ile alınan kararlara katılmayarak azınlıkta kalan ve anlaşmama iradesi gösteren paydaşların payının satılmasına ilişkin düzenlemenin dayanağı 6306 sayılı Kanunun 6. maddesinin emredici hükümleri uyarınca düzenlendiği ve iptali istenilen diğer Yönetmelik hükümlerinin de dayanağı 6306 sayılı Kanuna, hizmet gereklerine ve hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
Öte yandan; 6306 sayılı Kanuna 26/04/2016 günlü, 29695 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 14/04/2016 tarihli 6704 sayılı Kanun ile eklenen Ek 1.maddenin Anayasaya, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olmadığından bahisle Anayasa Mahkemesine başvuru isteminin de reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY SAVCISI DÜŞÜNCESİ: Dava; 27/10/2016 günlü, 29870 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile Yönetmeliğe eklenen (ç) ve (d) bentlerinin, 2. maddesi ile değiştirilen 5.maddenin 1., 2 ve 3. fıkralarının, 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 9., 10., 11., 12., 13. ve 14. fıkralarının, 4. maddesi ile değiştirilen 7.maddenin ve 8. maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2., 3., 7., 8., 10. fıkraları ile 9. fıkranın birinci cümlesinin ve aynı maddeye eklenen 13. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 1. maddesinde “Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir” hükmüne, 2.maddesinde; “Rezerv yapı alanı: Bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek uygulamalarda yeni yerleşim alanı olarak kullanılmak üzere, TOKİ’nin veya İdarenin talebine bağlı olarak veya resen, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça belirlenen alanları; Riskli alan: Zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıyan, Bakanlık veya İdare tarafından Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının görüşü de alınarak belirlenen ve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılan alanı; Riskli yapı: Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen yapıyı, ifade eder” tanımına; 3.maddesinde, “(1) Riskli yapıların tespiti, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde masrafları kendilerine ait olmak üzere, öncelikle yapı malikleri veya kanuni temsilcileri tarafından, Bakanlıkça lisanslandırılan kurum ve kuruluşlara yaptırılır ve sonuç Bakanlığa veya İdareye bildirilir. Bakanlık, riskli yapıların tespitini süre vererek maliklerden veya kanuni temsilcilerinden isteyebilir. Verilen süre içinde yaptırılmadığı takdirde, tespitler Bakanlıkça veya İdarece yapılır veya yaptırılır. Bakanlık, belirlediği alanlardaki riskli yapıların tespitini süre vererek İdareden de isteyebilir. Bakanlıkça veya İdarece yaptırılan riskli yapı tespitlerine karşı maliklerce veya kanuni temsilcilerince onbeş gün içinde itiraz edilebilir. Bu itirazlar, Bakanlığın talebi üzerine üniversitelerce, ilgili meslek disiplini öğretim üyeleri arasından görevlendirilecek dört ve Bakanlıkça, Bakanlıkta görevli üç kişinin iştiraki ile teşkil edilen teknik heyetler tarafından incelenip karara bağlanır. (İptal yedinci ve sekizinci cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 27/2/2014 tarihli ve E.: 2012/87, K.: 2014/41 sayılı Kararı ile) (2) Riskli yapılar, tapu kütüğünün beyanlar hanesinde belirtilmek üzere, tespit tarihinden itibaren en geç on iş günü içinde Bakanlık veya İdare tarafından ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Tapu kütüğüne işlenen belirtmeler hakkında, ilgili tapu müdürlüğünce ayni ve şahsi hak sahiplerine bilgi verilir. (3) Bakanlığın talebi üzerine; 28/12/1960 tarihli ve 189 sayılı Millî Savunma Bakanlığı İskân İhtiyaçları İçin Sarfiyat İcrası ve Bu Bakanlıkça Kullanılan Gayrimenkullerden Lüzumu Kalmıyanların Satılmasına Salâhiyet Verilmesi Hakkında Kanun ve 18/12/1981 tarihli ve 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu kapsamında bulunan yerler de dâhil olmak üzere, riskli alanlarda ve rezerv yapı alanlarında olup Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlardan; a) Kamu idarelerine tahsisli olanlar, ilgili kamu idaresinin görüşü alınarak, 189 ve 2565 sayılı kanunlar kapsamında bulunan yerler için Millî Savunma Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Maliye Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla, b) Kamu idarelerine tahsisli olmayanlar, ilgili kamu idaresinin görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca, Bakanlığa tahsis edilir veya Bakanlığın talebi üzerine TOKİ’ye ve İdareye bedelsiz olarak devredilebilir. (4) (İptal birinci cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 27/2/2014 tarihli ve E: 2012/87, K: 2014/41 sayılı Kararı ile) Bu Kanuna göre uygulamada bulunulan alanlarda yer alan tescil dışı alanlar, tapuda Hazine adına tescil edildikten sonra Bakanlığa tahsis edilerek tasarrufuna bırakılır veya Bakanlığın talebi üzerine TOKİ’ye ve İdareye bedelsiz olarak devredilebilir. (5) Tahsis ve devir tarihinden itibaren üç yıl içinde ve gerekli görülen hâllerde Bakanlığın talebi üzerine Maliye Bakanlığınca uzatılan süre içinde maksadına uygun olarak kullanılmadığı Bakanlıkça tespit edilen taşınmazlar, bedelsiz olarak ve resen tapuda Hazine adına tescil edilir veya önceki maliki olan kamu idaresine devredilir. (6) 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında olup riskli alanlarda ve riskli yapılarda yaşayanların nakledilmesi için Bakanlıkça ihtiyaç duyulan taşınmazlar, 4342 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendindeki alanlardan sayılarak, tahsis amaçları aynı maddeye göre değiştirilip tapuda Hazine adına tescil edilir; bu taşınmazlar hakkında bu Kanuna göre uygulamada bulunulur. (7) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 27/2/2014 tarihli ve E.: 2012/87, K.: 2014/41 sayılı Kararı ile.; Yeniden düzenleme: 14/4/2016 – 6704/21 md.) Bu Kanunun uygulanması için belirlenen alanların sınırları içinde olup riskli yapılar dışında kalan diğer yapılardan uygulama bütünlüğü bakımından Bakanlıkça gerekli görülenler, değerleme çalışmalarında yapının riskli olmadığı gözetilmek kaydıyla bu Kanun hükümlerine tabi olur.” hükmüne, 6.maddesinin 1.fıkrasında; (1) Üzerindeki bina yıkılarak arsa hâline gelen taşınmazlarda daha önce kurulmuş olan kat irtifakı veya kat mülkiyeti, ilgililerin muvafakatleri aranmaksızın Bakanlığın talebi üzerine ilgili tapu müdürlüğünce resen terkin edilerek, önceki vasfı ile değerlemede bulunularak veya malik ile yapılan anlaşmanın şartları tapu kütüğünde belirtilerek malikleri adına payları oranında tescil edilir. Taşınmazların niteliği resen mevcut duruma göre tescil edilir. Bu taşınmazların sicilinde bulunan taşınmazın niteliği, ayni ve şahsi haklar ile temlik hakkını kısıtlayan veya yasaklayan her türlü şerh, hisseler üzerinde devam eder. Belirtilen haklar ve şerhler, tapuda; tevhit, ifraz, terk, tescil, kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesisine ilişkin işlemlerin yapılmasına engel teşkil etmez ve bu işlemlerde muvafakat aranmaz. Bu şekilde belirlenen uygulama alanında cins değişikliği, tevhit, ve ifraz, terk, ihdas ve tescil işlemleri muvafakat aranmaksızın Bakanlık, TOKİ veya İdare tarafından resen yapılır veya yaptırılır. Bu parsellerin malikleri tarafından değerlendirilmesi esastır. Bu çerçevede riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında uygulama yapılan etap veya adada, riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde, yapılar yıktırılmadan önce, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine, yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. Bu karara katılmayanların bağımsız bölümlerine ilişkin arsa payları, Bakanlıkça rayiç değeri tespit ettirilerek ve bu değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılır. Bu suretle paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu paylar, Bakanlığın talebi üzerine, tespit edilen rayiç bedeli de Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edilir ve yapılan anlaşma çerçevesinde değerlendirilmek üzere Bakanlığa tahsis edilmiş sayılır veya Bakanlıkça uygun görülenler TOKİ’ye veya İdareye devredilir. Bu durumda, paydaşların kararı ile yapılan anlaşmaya uyularak işlem yapılır. Açık artırma ile satışı yapılacak payların üzerindeki ipotek, ihtiyati haciz, haciz ve intifa hakkı gibi haklar, satış sonrasında satış bedeli üzerinde devam eder. Satış işlemi sonrasında tapu kaydındaki haklar ve şerhler Bakanlığın talebi üzerine tapu müdürlüğünce resen terkin edilir.” kuralına, aynı Kanunun Ek 1.maddesinde ise; (1) a) Kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu yerlerde; planlama ya da altyapı hizmetleri yetersiz olan veya imar mevzuatına aykırı yapılaşma bulunan yahut yapı ya da altyapısı hasarlı olan alanlar, b) Üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlar, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek, sağlık, eğitim ve ulaşım gibi kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla, Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca riskli alan olarak kararlaştırılabilir. Riskli alan sınırı uygulama bütünlüğü gözetilerek belirlenir. (2) a) Riskli alan kararına karşı Resmî Gazete’de yayımı tarihinden itibaren dava açılabilir. Uygulama işlemleri üzerine riskli alan kararına karşı dava açılamaz. b) Birinci fıkranın (a) bendi uyarınca belirlenen riskli alanlarda kamu kaynağı kullanılarak gerçekleştirilen her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen hâllere dayanan işlerden sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.
6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği’nin 6. maddesine, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile eklenen 9. fıkrasının değerlendirilmesi;
Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevler” Başlıklı ikinci kısmının “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığını taşıyan üçüncü bölümünde yer alan “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde; herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu, Devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağı, “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49. maddesinde ise; çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı düzenlenmiştir.
Yine Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde de, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği’nin 6. maddesine, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile eklenen9. fıkrasında; “Lisansı iptal edilen kurum ve kuruluşlar için beş yıl süre ile yeni bir lisanslandırma yapılmaz. Lisansı iptal edilen kuruluşun ortakları, bu kuruluştaki hisselerini devretseler dahi, beş yıl süre ile başka bir lisanslı kuruluşa ortak olamazlar, riskli yapı tespitinde görev alamazlar ve bu ortakların kurdukları kuruluşlara lisans verilmez. Lisansın iptaline sebep olan mühendis beş yıl süre ile başka bir lisanslı kurum ve kuruluşta görev alamaz, başka bir lisanslı kuruluşa ortak olamaz ve bu mühendisin kurduğu kuruluşa lisans verilmez. Lisansın iptaline sebep olan mühendisin durumu ilgili meslek odasına bildirilir. Meslek odası, bu mühendis hakkında kendi mevzuatına göre işlem yaparak neticesini Bakanlığa bildirir.” hükmü yer almaktadır.
Riskli yapı tespiti yapmak üzere anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri çerçevesinde lisanslandırılan kurum ve kuruluşlar ile bu kuruluşların ortaklarının ve bu kuruluşlarda görev alan mühendislerin faaliyetlerinin, Anayasanın temel hak ve ödevlerin düzenlendiği ikinci kısmında yer alan 48. ve 49. naddeleri ile koruma altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyeti ile çalışma hakkı ve ödevi kapsamında olduğu kuşkusuzdur.
Bu itibarla, Anayasa hükmü uyarınca ancak kanunla sınırlanabilecek olan çalışma hürriyetinin, Yönetmelikle sınırlanabilmesine hukuken olanak bulunmadığından; dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 6306 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme yer almamasına karşın, lisanslandırılan kurum ve kuruluşlar ile bu kuruluşların ortaklarının ve bu kuruluşlarda görev alan mühendislerin çalışma hakkını kısıtlayacak nitelikteki düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 3.maddesi ile Yönetmeliğin 6.maddesine eklenen 10.fıkrasının incelenmesi;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 124. maddesinin 1. fıkrasında “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri kendi görev alanları ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmalarını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirler” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere, yürütmenin tüzük ve yönetmelik çıkarmak şeklindeki düzenleme yetkisi, idarenin yasallığı ilkesi içerisinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır. Bazı istisnalar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda idarenin kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Ancak, ilkeler yasa ile belirtildikten sonra, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin hususların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması mümkündür.
6306 sayılı Kanunun 1.maddesinde; “Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir” hükmüne, aynı Kanunun 3.maddesinin 1.fıkrasında; “Riskli yapıların tespiti, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde masrafları kendilerine ait olmak üzere, öncelikle yapı malikleri veya kanuni temsilcileri tarafından, Bakanlıkça lisanslandırılan kurum ve kuruluşlara yaptırılır ve sonuç Bakanlığa veya İdareye bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin iptali istenilen 6.maddesinin 10. fıkrasında; “Lisansı iptal edilen kurum ve kuruluşlar, yeni riskli yapı tespiti işi almamak kaydıyla, daha önce hazırladıkları raporlarda tespit edilen eksiklikleri tamamlayıncaya kadar faaliyetlerine devam edebilirler.” düzenlemesi yer almıştır.
Yukarıda anılan mevzuata göre, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemeleri yapmak amacıyla tesis edilecek idari işlemlere esas olacak riskli yapı tespit raporunu hazırlayan lisanslı kurum ve kuruluşların, (anılan Kanunun “riskli yapıların tespiti Bakanlıkça lisanslandırılmış kurum ve kuruluşlara yaptırılır” hükmü gereği) lisansının olmasının yasal zorunluluk olduğu dikkate alındığında, bu kurum ve kuruluşların lisansının iptal edilmiş olması halinde, riskli yapılara ilişkin tespit yapamayacağı açıktır. Kaldı ki; eksik olduğu tespit edilen riskli yapı raporunun lisanslı bir kuruluşa gönderilmesi Kanunun emredici hükmü iken, raporun lisansı iptal edilmiş aynı kuruluşa gönderilmesi idarenin güvenilirliği ilkesine ve Kanun hükmüne aykırılık oluşturur. Öte yandan, Bakanlıkça lisansı iptal edilmiş kurum ve kuruluşa raporundaki eksikliklerin tamamlatılması, yapısı riskli olarak tespit edilen malikler için mevzuat gereği yapının yıkılmasına, anlaşmazlık halinde paylarının satışına kadar gidecek bir sürecin başlamasına da sebebiyet vereceğinden anılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin; 1.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bentlerinin, 2. maddesi ile değiştirilen 5.maddenin 1., 2. ve 3. fıkralarının, 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7.fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 9., 11., 12., 13. ve 14.fıkralarının, 4.maddesi ile değiştirilen 7.maddenin ve 8.maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2., 3., 7., 8. ve 10.fıkralarıyla 9.fıkranın birinci cümlesinin ve aynı maddeye eklenen 13.fıkranın incelenmesinden ;
Afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemeler yapılabilmesi amacıyla kabul edilen 6306 sayılı Kanunun uygulanması amacıyla çıkartılan Yönetmeliğin 1. maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bentlerinin; 2. maddesi ile değiştirilen 5.maddenin 1., 2., ve 3. fıkralarının; 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 9., 11., 12., 13. ve 14. fıkralarının; 4. maddesi ile değiştirilen 7.maddenin ve 8. maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2., 3., 7., 8. ve 10. fıkralarıyla 9.fıkranın birinci cümlesi ve aynı maddeye eklenen 13. fıkrasında, dayanağı Kanun maddelerine, sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı ilkesine ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 3.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6.maddesine eklenen 9. Ve 10. fıkralarının iptaline, dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesi ile Yönetmeliğe eklenen (ç) ve (d) bentlerinin, 2. maddesi ile değiştirilen 5.maddenin 1., 2. ve 3. fıkralarının, 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 9., 11., 12., 13. ve 14. fıkralarının, 4. maddesi ile değiştirilen 7.maddenin ve 8. maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2., 3., 7., 8. ve 10. fıkralarıyla 9.fıkranın birinci cümlesi ve aynı maddeye eklenen 13. Fıkrası yönünden davanın reddine karar verilmesigerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ: Dava; 27/10/2016 tarihli 29870 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bentlerinin, 2. maddesi ile değiştirilen 5. maddenin 1., 2 ve 3. fıkralarının, 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 9., 10., 11., 12., 13. ve 14. fıkralarının, 4. maddesi ile değiştirilen 7. maddenin ve 8. maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2., 3., 7., 8., 10. fıkraları ile 9. fıkranın birinci cümlesinin ve aynı maddeye eklenen 13. fıkrasının Anayasada düzenlenen mülkiyet hakkına, dayanağı olan 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanuna ve hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.
Öte yandan; davada 6306 sayılı Kanuna 6704 sayılı Kanunun 25. maddesi ile eklenen Ek 1.maddesinin Anayasa aykırı olduğu hususunun ciddi bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN: Davalı tarafından, süresinde açılmadığından bahisle davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüş ise de; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7.maddesinde; dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu, bu sürenin ilanı gereken düzenleyici işlemlerde, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin 27/10/2016 tarihli, 29870 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve davacı tarafından Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğüne verilen dilekçe ile dava açma süresinin son günü olan 26/12/2016 tarihinde açıldığı anlaşılan davanın süresinde olduğu görülmektedir.
ESAS YÖNÜNDEN:
Anayasaya Aykırılık İddiasının İncelenmesi: Davacı tarafından;14/04/2016 tarihinde kabul edilen, 26/04/2016 günlü, 29695 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6704 sayılı Kanunun 25. maddesi ile 6306 sayılı Kanuna eklenen Ek 1.maddesinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; Anayasa Mahkemesinin 11.01.2018 tarihli, 30298 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.11.2017 tarihliE: 2016/133, K: 2017/155 sayılı kararında; “6306 sayılı Kanuna eklenen Ek 1.maddenin 2.fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesi ile (b) bendinin Anayasaya aykırı olmadığına” karar verildiği anlaşılmıştır. Anayasa Mahkemesi incelemesinden geçmeyen Yasanın diğer hükümlerine ilişkin Anayasaya aykırılık iddiaları ise ciddi görülmemiştir.
İlgili Mevzuat: 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 1.maddesinde“Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir” hükmüne, 2.maddesinde; “Rezerv yapı alanı: Bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek uygulamalarda yeni yerleşim alanı olarak kullanılmak üzere, TOKİ’nin veya İdarenin talebine bağlı olarak veya resen, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça belirlenen alanları; Riskli alan: Zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıyan, Bakanlık veya İdare tarafından Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının görüşü de alınarak belirlenen ve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılan alanı; Riskli yapı: Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen yapıyı, ifade eder” tanımına; 3.maddesinde, “(1)Riskli yapıların tespiti, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde masrafları kendilerine ait olmak üzere, öncelikle yapı malikleri veya kanuni temsilcileri tarafından, Bakanlıkça lisanslandırılan kurum ve kuruluşlara yaptırılır ve sonuç Bakanlığa veya İdareye bildirilir. Bakanlık, riskli yapıların tespitini süre vererek maliklerden veya kanuni temsilcilerinden isteyebilir. Verilen süre içinde yaptırılmadığı takdirde, tespitler Bakanlıkça veya İdarece yapılır veya yaptırılır. Bakanlık, belirlediği alanlardaki riskli yapıların tespitini süre vererek İdareden de isteyebilir. Bakanlıkça veya İdarece yaptırılan riskli yapı tespitlerine karşı maliklerce veya kanuni temsilcilerince onbeş gün içinde itiraz edilebilir. Bu itirazlar, Bakanlığın talebi üzerine üniversitelerce, ilgili meslek disiplini öğretim üyeleri arasından görevlendirilecek dört ve Bakanlıkça, Bakanlıkta görevli üç kişinin iştiraki ile teşkil edilen teknik heyetler tarafından incelenip karara bağlanır. (İptal yedinci ve sekizinci cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 27/2/2014 tarihli, E: 2012/87, K: 2014/41 sayılı Kararı ile) (2) Riskli yapılar, tapu kütüğünün beyanlar hanesinde belirtilmek üzere, tespit tarihinden itibaren en geç on iş günü içinde Bakanlık veya İdare tarafından ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Tapu kütüğüne işlenen belirtmeler hakkında, ilgili tapu müdürlüğünce ayni ve şahsi hak sahiplerine bilgi verilir. (3) Bakanlığın talebi üzerine; 28/12/1960 tarihli ve 189 sayılı Millî Savunma Bakanlığı İskân İhtiyaçları İçin Sarfiyat İcrası ve Bu Bakanlıkça Kullanılan Gayrimenkullerden Lüzumu Kalmıyanların Satılmasına Salâhiyet Verilmesi Hakkında Kanun ve 18/12/1981 tarihli ve 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu kapsamında bulunan yerler de dâhil olmak üzere, riskli alanlarda ve rezerv yapı alanlarında olup Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlardan; a) Kamu idarelerine tahsisli olanlar, ilgili kamu idaresinin görüşü alınarak, 189 ve 2565 sayılı kanunlar kapsamında bulunan yerler için Millî Savunma Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Maliye Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla, b) Kamu idarelerine tahsisli olmayanlar, ilgili kamu idaresinin görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca, Bakanlığa tahsis edilir veya Bakanlığın talebi üzerine TOKİ’ye ve İdareye bedelsiz olarak devredilebilir. (4) (İptal birinci cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 27/2/2014 tarihli ve E: 2012/87, K: 2014/41 sayılı Kararı ile) Bu Kanuna göre uygulamada bulunulan alanlarda yer alan tescil dışı alanlar, tapuda Hazine adına tescil edildikten sonra Bakanlığa tahsis edilerek tasarrufuna bırakılır veya Bakanlığın talebi üzerine TOKİ’ye ve İdareye bedelsiz olarak devredilebilir. (5) Tahsis ve devir tarihinden itibaren üç yıl içinde ve gerekli görülen hâllerde Bakanlığın talebi üzerine Maliye Bakanlığınca uzatılan süre içinde maksadına uygun olarak kullanılmadığı Bakanlıkça tespit edilen taşınmazlar, bedelsiz olarak ve resen tapuda Hazine adına tescil edilir veya önceki maliki olan kamu idaresine devredilir. (6) 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında olup riskli alanlarda ve riskli yapılarda yaşayanların nakledilmesi için Bakanlıkça ihtiyaç duyulan taşınmazlar, 4342 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendindeki alanlardan sayılarak, tahsis amaçları aynı maddeye göre değiştirilip tapuda Hazine adına tescil edilir; bu taşınmazlar hakkında bu Kanuna göre uygulamada bulunulur. (7) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 27/2/2014 tarihli, E: 2012/87, K: 2014/41 sayılı Kararı ile; Yeniden düzenleme: 14/4/2016 – 6704/21 md.) Bu Kanunun uygulanması için belirlenen alanların sınırları içinde olup riskli yapılar dışında kalan diğer yapılardan uygulama bütünlüğü bakımından Bakanlıkça gerekli görülenler, değerleme çalışmalarında yapının riskli olmadığı gözetilmek kaydıyla bu Kanun hükümlerine tabi olur.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun6.maddesinin 1.fıkrasında; (1) Üzerindeki bina yıkılarak arsa hâline gelen taşınmazlarda daha önce kurulmuş olan kat irtifakı veya kat mülkiyeti, ilgililerin muvafakatleri aranmaksızın Bakanlığın talebi üzerine ilgili tapu müdürlüğünce resen terkin edilerek, önceki vasfı ile değerlemede bulunularak veya malik ile yapılan anlaşmanın şartları tapu kütüğünde belirtilerek malikleri adına payları oranında tescil edilir. Taşınmazların niteliği resen mevcut duruma göre tescil edilir. Bu taşınmazların sicilinde bulunan taşınmazın niteliği, ayni ve şahsi haklar ile temlik hakkını kısıtlayan veya yasaklayan her türlü şerh, hisseler üzerinde devam eder. Belirtilen haklar ve şerhler, tapuda; tevhit, ifraz, terk, tescil, kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesisine ilişkin işlemlerin yapılmasına engel teşkil etmez ve bu işlemlerde muvafakat aranmaz. Bu şekilde belirlenen uygulama alanında cins değişikliği, tevhit, ve ifraz, terk, ihdas ve tescil işlemleri muvafakat aranmaksızın Bakanlık, TOKİ veya İdare tarafından resen yapılır veya yaptırılır. Bu parsellerin malikleri tarafından değerlendirilmesi esastır. Bu çerçevede riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında uygulama yapılan etap veya adada, riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde, yapılar yıktırılmadan önce, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine, yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. Bu karara katılmayanların arsa payları, Bakanlıkça rayiç değeri tespit ettirilerek ve bu değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılır. Bu suretle paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu paylar, Bakanlığın talebi üzerine, tespit edilen rayiç bedeli de Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edilir ve yapılan anlaşma çerçevesinde değerlendirilmek üzere Bakanlığa tahsis edilmiş sayılır veya Bakanlıkça uygun görülenler TOKİ’ye veya İdareye devredilir. Bu durumda, paydaşların kararı ile yapılan anlaşmaya uyularak işlem yapılır. Açık artırma ile satışı yapılacak payların üzerindeki ipotek, ihtiyati haciz, haciz ve intifa hakkı gibi haklar, satış sonrasında satış bedeli üzerinde devam eder. Satış işlemi sonrasında tapu kaydındaki haklar ve şerhler Bakanlığın talebi üzerine tapu müdürlüğünce resen terkin edilir.” kuralına, aynı Kanunun Ek 1.maddesinde ise; (1) a) Kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu yerlerde; planlama ya da altyapı hizmetleri yetersiz olan veya imar mevzuatına aykırı yapılaşma bulunan yahut yapı ya da altyapısı hasarlı olan alanlar, b) Üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlar, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek, sağlık, eğitim ve ulaşım gibi kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla, Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca riskli alan olarak kararlaştırılabilir. Riskli alan sınırı uygulama bütünlüğü gözetilerek belirlenir. (2) a) Riskli alan kararına karşı Resmî Gazete’de yayımı tarihinden itibaren dava açılabilir. Uygulama işlemleri üzerine riskli alan kararına karşı dava açılamaz. b) Birinci fıkranın (a) bendi uyarınca belirlenen riskli alanlarda kamu kaynağı kullanılarak gerçekleştirilen her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen hâllere dayanan işlerden sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.
27.10.2016 tarihli, 29870 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu 1. maddesi ile Yönetmeliğin Rezerv yapı alanının tespiti başlığını taşıyan 4. maddesine eklenen (ç) bendinde; “Alanda yapılacak inceleme neticesinde gözlemsel verilere dayanılarak hazırlanacak gerekçe raporunu;(d) bendinde;“Alanın özelliğine göre Bakanlıkça istenecek sair bilgi ve belgeleri, ihtiva eden dosyaya istinaden, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça belirlenir.” hükmüne, 2. maddesi ile Riskli alanın tespiti başlığını taşıyan 5.maddenin değiştirilen 2. fıkrasında, “Bakanlıkça; a) Kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu yerlerde; 1) Planlama veya altyapı hizmetlerinin yetersiz olması, 2) İmar mevzuatına aykırı yapılaşmanın bulunması, 3) Altyapı veya üstyapıda hasar meydana gelmiş olması, sebeplerinden birinin veya bir kaçının bir arada bulunması halinde, b) Üzerindeki toplam yapı sayısının en az % 65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan yapılardan oluşan alanlarda, uygulama bütünlüğü gözetilerek belirlenen alanlar, riskli alan olarak belirlenmek üzere teklif olarak Bakanlar Kuruluna sunulur.” 3.fıkrasında, “TOKİ veya İdare, riskli alan belirlenmesine ilişkin bilgi ve belgeleri ihtiva eden dosyaya istinaden Bakanlıktan riskli alan tespit talebinde bulunabilir. Bakanlıkça, uygun görülen talepler, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının görüşü alınarak, teklif olarak Bakanlar Kuruluna sunulur.” kuralına;4. fıkrasında ise“Riskli alan belirlenmesi için alanda taşınmaz maliki olan gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri, riskli alan belirlenmesine ilişkin bilgi ve belgeleri ihtiva eden dosya ile birlikte Bakanlık veya İdareden riskli alan tespit talebinde bulunabilir. İdareye yapılacak talepler Bakanlığa iletilir. Bakanlıkça uygun görülen talepler, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının görüşü alınarak, teklif olarak Bakanlar Kuruluna sunulur.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen 6. maddesinin 2. fıkrasında; “Lisanslandırılan kurum ve kuruluşlarda riskli yapı tespitinde görev alacak mühendislerin, ilgili meslek odalarına üyeliklerinin devam ediyor olması, mesleklerinde fiilen en az beş yıl çalışmış olmaları, Bakanlıkça veya Bakanlıkça uygun görülen kurum ve kuruluşlarca düzenlenecek eğitim programlarına katılmaları, eğitim sonunda yapılacak yazılı sınavda yüz üzerinden en az yetmiş puan alarak başarı belgesi almış olmaları ve bu hususları belgelendirmeleri gerekir. Lisanslandırma talebinde bulunan üniversite adına riskli yapı tespitinde görev alacak mühendislerin öğretim üyesi olması durumunda bu fıkrada belirtilen şatlar aranmaz.” kuralına; 3. fıkrasında,“Lisanslandırılan kurum ve kuruluşlarda riskli yapı tespiti için en az bir inşaat mühendisinin görevlendirilmesi mecburidir. İhtiyaca göre birden fazla inşaat mühendisi ile jeoloji veya jeofizik mühendisi de görevlendirilebilir. Riskli yapı tespitinde görev alacak mühendisler, aynı anda birden fazla lisanslı kuruluşta görev alamaz ve ortak olamazlar.” kuralına; 4.fıkrasında, “Lisanslandırma için; a) Lisanslandırma talebini içeren dilekçe, b) Talepte bulunan kurum veya kuruluşa göre güncel tarihli ve onaylı olarak; ilgili meslek odasından alınmış işyeri tescil belgesi veya ticaret veya sanayi odasına kayıt belgesi veya faaliyet gösterdiği konuya ilişkin belge veya 29/6/2001 tarihli ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanuna göre Bakanlıktan alınan izin belgesinin örneği, c) Kurum veya kuruluşun ortaklarının ve yöneticilerinin adını, soyadını ve T.C. kimlik numarasını gösteren ticaret sicil müdürlüğünden alınmış firma genel durum belgesi ve kurum veya kuruluşun en son durumunu gösteren ticaret sicil gazetesinin aslı veya onaylı bir sureti, ç) Kuruluşça yetkilendirilen şirket müdürü ve ortaklarının noter tasdikli imza sirküleri, d) Riskli yapı tespitinde görev alacak mühendislere ilişkin; 1) İlgili meslek odasına üyeliklerinin devam ettiğine dair güncel tarihli oda kayıt belgesi, 2) Mesleklerinde fiilen en az beş yıl çalıştıklarına dair ilgili kurum ve kuruluşlardan alınacak belgeler, 3) Noter tasdikli imza beyanı, 4) İnşaat mühendislerinin Bakanlıkça düzenlenen eğitim programlarına katılarak aldıkları başarı belgesi, e) Ek-3’te yer alan taahhütname, f) Lisans belgesi ücretinin yatırıldığına dair dekont, ile birlikte Bakanlığa müracaatta bulunulur. Müracaatın uygun görülmesi hâlinde, B-4 formatında birinci sınıf hamur kâğıt üzerine ve Ek-1’deki şekil ve muhtevada Lisans belgesi düzenlenir. 4708 sayılı Kanun kapsamındaki yapı denetimi ve laboratuvar kuruluşlarının lisanslandırılmasında, riskli yapı tespitinde görev alacak mühendis olarak denetçi belgesine sahip bir mühendisin bildirilmesi durumunda, (d) bendinin (1), (2) ve (3) numaralı alt bentlerinde sayılan belgeler aranmaz.” kuralına;5.fıkrasında, “Riskli yapı tespitinde görev alacak mühendislerin mesleki deneyimleri; a) Herhangi bir kamu kuruluşunda çalışmış olan mühendisler için, çalıştıkları mesleki ihtisas alanları ve çalışma süreleri belirtilecek şekilde görev yaptıkları kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgeler, b) Serbest olarak veya özel sektörde çalışan mühendisler için, çalıştıkları özel kuruluşlardan alınan ve çalışma alanı ile ilgili kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca onaylanan belgeler veya çalıştıkları özel kuruluşlardan alınan, ilgilinin görevini, unvanını ve çalışma süresini belirten, firma yetkilisince imzalanmış, firmanın sigorta sicil numarasının da yazıldığı belgeler, ile belgelendirilir. Ayrıca, özel kuruluşlarda yapılan çalışmaları teyit etmek üzere ilgili sosyal güvenlik kurumundan alınan belgelerin ibrazı gerekir.” kuralına; 6.fıkrasında, “Lisanslandırılan kurum ve kuruluşlar; ortaklarında, ortaklarının ve kuruluşun adında ve adreslerinde yapılan değişikliği, değişikliğin ticaret sicil gazetesinde yayımlandığı tarihten itibaren; riskli yapı tespitinde görev alacak mühendislerinde yapılan değişikliği ise, görevlendirilen yeni mühendise ait bilgi ve belgeler ile birlikte değişikliğin yapıldığı tarihten itibaren en geç otuz gün içinde yazılı olarak Bakanlığa bildirmek zorundadır.” kuralına; 7.fıkrasında,“Bakanlık, riskli yapı tespitine ilişkin faaliyetleri denetleme yetkisine sahiptir.” kuralına; 8.fıkrasında,“Lisanslı kurum ve kuruluşlara; a) Aşağıda belirtilen hallerde elektronik yazılım sistemi üzerinden, yeni riskli yapı tespiti için yapı kaydı oluşturmaları ve işlem yapmaları izni verilmez: 1) Riskli yapı tespiti yapmak üzere en az bir inşaat mühendisinin görevlendirilmemiş olması halinde görevlendirme yapılıncaya kadar. 2) Ortaklarında, mühendislerinde, ortaklarının ve kuruluşun adında ve tebligat adresi ve benzeri bilgilerinde yapılan değişikliklerin süresi içinde Bakanlığa bildirilmemiş olması halinde bildirinceye kadar. 3) 4708 sayılı Kanuna göre yeni iş almaktan men cezası alınmış olması halinde ceza süresi bitinceye kadar. 4) Ortakları, yöneticileri veya mühendisleri hakkında ilgili meslek odasınca faaliyetten geçici men nevinden ceza verilmiş olması halinde ceza süresinin sonuna kadar. 5) Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslarda değişiklik olması durumunda, riskli yapı tespitinde görev alacak mühendislerin değişikliğin yapıldığı tarihten itibaren 6 ay içerisinde yapılacak olan eğitimlerden birine katılmaması durumunda eğitime katılıncaya kadar. b) Aşağıda belirtilen fiil ve hallerin tespit edilmesi halinde yazılı olarak uyarı cezası verilir: 1) İncelenen yapıya ilişkin verilerin eksik veya yanlış alınarak riskli yapı tespiti yapılması. 2) Riskli yapı tespit raporunda teknik yönden tespit edilen eksikliklerin 7 nci maddenin dördüncü fıkrasındaki süre içerisinde düzeltilmemesi. 3) Yapı maliki olmayan birinin talebine istinaden riskli yapı tespiti yapılması. 4) Daha önce riskli yapı tespiti yapılmış bir yapı hakkında ikinci kez riskli yapı tespiti yapması. c) Aşağıda belirtilen fiil ve hallerin tespit edilmesi halinde lisans iptali cezası verilir: 1) Lisans başvurusunda gerçeğe aykırı bilgi ve belge sunulduğunun tespit edilmesi. 2) Lisanslandırma şartlarının kaybedilmesi. 3) Risksiz bir yapının riskli veya riskli bir yapının risksiz olarak tespit edilmesi. 4) Mevcut olmayan bir yapı hakkında riskli yapı tespit raporu hazırlanması. 5) Daha önce iki kez yazılı olarak uyarı cezası alınmış olması. 6) Lisansı iptal edilmiş bir kuruluşun cezalı ortağının veya lisans iptaline sebep olan mühendisinin ortak veya riskli yapı tespiti yapacak mühendis olarak görevlendirildiğinin tespit edilmesi ve bu durumun lisanslı kuruluşa bildirildiği tarihten itibaren 15 gün içinde ortadan kaldırılmamış olması.” kuralına; 9.fıkrasında,“Lisansı iptal edilen kurum ve kuruluşlar için beş yıl süre ile yeni bir lisanslandırma yapılmaz. Lisansı iptal edilen kuruluşun ortakları, bu kuruluştaki hisselerini devretseler dahi, beş yıl süre ile başka bir lisanslı kuruluşa ortak olamazlar, riskli yapı tespitinde görev alamazlar ve bu ortakların kurdukları kuruluşlara lisans verilmez. Lisansın iptaline sebep olan mühendis beş yıl süre ile başka bir lisanslı kurum ve kuruluşta görev almaz, başka bir lisanslı kuruluşa ortak olamaz ve bu mühendisin kurduğu kuruluşa lisans verilmez. Lisansın iptaline sebep olan mühendisin durumu ilgili meslek odasına bildirilir. Meslek odası, bu mühendis hakkında kendi mevzuatına göre işlem yaparak neticesini Bakanlığa bildirir.” kuralına; 10.fıkrasında, “Lisansı iptal edilen kurum ve kuruluşlar, yeni riskli yapı tespiti işi almamak kaydıyla, daha önce hazırladıkları raporlarda tespit edilen eksiklikleri tamamlayıncaya kadar faaliyetlerine devam edebilirler.” kuralına; 11.fıkrasında,“Yazılı olarak uyarı ve lisans iptali cezaları, cezayı gerektiren fiillerin tespit edilmesini müteakip lisanslı kurum veya kuruluşun savunması alınarak verilir ve yazılı olarak tebliğ edilir.” kuralına; 12.fıkrasında,“Lisanslı kuruluşun; lisans başvurusunda gerçeğe aykırı belge sunduğu tespit edilen ortakları ve yöneticileri, gerçeğe aykırı olarak riskli yapı tespiti yapan veya mevcut olmayan bir yapı hakkında riskli yapı tespit raporu hazırlayan mühendisi ile mevcut olmayan bir yapı hakkında riskli yapı tespiti talebinde bulunan malik hakkında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ilgili hükümleri uyarınca Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur.” kuralına; 13.fıkrasında, “Lisanslı kurum ve kuruluşlarda riskli yapı tespitinde görev alacak mühendislerin katılacağı eğitim ve sınav Bakanlığın belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde Bakanlıkça yapılır veya yaptırılır. Eğitim programlarına katılıp başarı belgesi almayan inşaat mühendisleri riskli yapı tespitinde görev alamaz. Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslarda değişiklik olması durumunda, riskli yapı tespitinde görev alacak mühendislerin değişikliğin yapıldığı tarihten itibaren 6 ay içerisinde yapılacak olan eğitimlerden birine katılması zorunludur.” kuralına ve 14.fıkrasında ise “Kanun ve Kanun uyarınca yürürlüğe konulmuş olan yönetmeliklere göre yapılacak iş ve işlemler Bakanlıkça elektronik yazılım sistemi ile de takip edilebilir. Lisanslandırılmış kurum ve kuruluşlara yapılacak bildirimler ve tebligatlar elektronik ortamda da yapılabilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 4.maddesi ile değiştirilen Yönetmeliğin “Riskli yapıların tespiti ve itiraz” başlığını taşıyan7.maddesinde;“(1) Riskli yapılar, Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslara göre tespit edilir. Riskli yapı tespiti; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan yapılar ile hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılar hakkında yapılır. İnşaat halinde olup ikamet edilmeyen yapılar ile metrukluk veya başka bir sebeple statik bakımdan yapı bütünlüğü bozulmuş olan yapılar riskli yapı tespitine konu edilmez. (2) Riskli yapıların tespiti; a) Öncelikle yapı malikleri veya kanunî temsilcileri tarafından, masrafları kendilerine ait olmak üzere yaptırılır. Riskli yapı tespiti talebi, talebe ilişkin dilekçe, güncel tapu durum belgesi ve kimlik belgesinin fotokopisi ile yapılır. 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmadığı için arsa paylı tapu var ise, arsa üzerinde fiilen bulunan yapının riskli yapı tespiti, yapının sahibi olan arsa payı sahibince yaptırılır. Arsa üzerindeki yapının başkasına ait olması ve bunun da tapu kütüğünde belirtilmiş olması halinde, riskli yapı tespiti lehine şerh olan tarafça yaptırılır. b) Süre verilerek maliklerden veya kanunî temsilcilerinden istenebilir. Verilen süre içinde yaptırılmadığı takdirde, tespitler Bakanlıkça veya İdarece yapılır veya yaptırılır. Bakanlık, belirlediği alanlardaki riskli yapıların tespitini süre vererek İdareden de isteyebilir. (3) İtiraz veya yargı kararı üzerine yeniden rapor tanzim edilmesinin gerekmesi, raporun gerçeğe aykırı düzenlendiğinin tespit edilmiş olması ve yapının risk durumunu etkileyebilecek kasdi bir müdahale dışında somut bir hadisenin gerçekleşmiş olması halleri hariç olmak üzere, her yapı için sadece bir adet riskli yapı tespiti raporu düzenlenebilir. Lisanslandırılmış kurum ve kuruluşlar riskli yapı tespit talebi üzerine, o yapı hakkında daha önce riskli yapı tespit raporu düzenlenip düzenlenmediğini elektronik yazılım sistemi üzerinden kontrol eder. Elektronik yazılım sistemi üzerinden yapı kaydı oluşturulduktan sonra iki ay içerisinde riskli yapı tespitinin yapılmaması halinde tespit başvurusunda bulunan malikin talebi üzerine oluşturulan yapı kaydı elektronik yazılım sisteminden silinir. Riskli yapı tespit raporunda, tespite konu binanın Ulusal Adres Veri Tabanında belirtilen adresinin ve bina kodunun yer alması zorunludur. (4) Riskli yapı tespitine ilişkin raporların bir örneği, tespit tarihinden itibaren en geç on iş günü içinde, tespiti yapan İdarece veya lisanslandırılmış kurum veya kuruluşça, tespite konu yapının bulunduğu ildeki Müdürlüğe veya Bakanlıkça yetki devri yapılması durumunda İdareye gönderilir. Raporlar Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde incelenir ve herhangi bir eksiklik tespit edilmesi halinde gerekli düzeltmeler yapılmak üzere raporu düzenleyen kurum veya kuruluşa iade edilir. Yapılan incelemede raporlarda herhangi bir eksiklik yok ise, riskli yapılar, Müdürlükçe en geç on iş günü içinde, tapu kütüğünün beyanlar hanesinde belirtilmek üzere, ilgili tapu müdürlüğüne bildirir. Müdürlükçe veya riskli yapı tespitine karşı yapılan itirazı inceleyen teknik heyetçe, riskli yapı tespit raporunda tespit edilen teknik inceleme eksikliklerinin tamamının, raporu düzenleyen kurum veya kuruluşa bildirildiği tarihten itibaren otuz gün içinde düzeltilmesi ve raporun Müdürlüğe sunulması zorunludur. Lisanslı kurum veya kuruluşun otuz günlük süre içerisinde gerekçeli talebi üzerine eksikliklerin giderilmesi için ek süre verilebilir. (5) İlgili tapu müdürlüğünce, tapu kütüğüne işlenen belirtmeler, riskli yapı tespitine karşı tebligat tarihinden itibaren onbeş gün içinde riskli yapının bulunduğu yerdeki Müdürlüğe itiraz edilebileceği, aksi takdirde İdarece verilecek süre içinde riskli yapının yıktırılması gerektiği de belirtilmek suretiyle, aynî ve şahsî hak sahiplerine 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununa göre tebliğ edilir ve yapılan bu tebligat yazılı olarak veya elektronik ortamda Müdürlüğe bildirilir. Arsa paylı tapularda, arsa üzerindeki riskli yapının arsa malikleri dışındaki bir başkasına ait olması durumunda Müdürlükçe tapu müdürlüğüne bildirilecek yapı sahibine; arsa üzerinde birden fazla yapı olması ve riskli yapının arsa maliklerinden sadece bazılarına ait olması durumunda ise sadece riskli yapının sahibi olan arsa hissedarlarına ve ilgili aynî ve şahsî hak sahiplerine tebligat yapılır. Tapuda kayıtlı malikin ölmüş olması hâlinde, Bakanlık, Müdürlük veya İdare tebligat işlemleri için 4721 sayılı Kanun hükümlerine göre mirasçılık belgesi çıkartmaya, kayyım tayin ettirmeye veya tapuda kayıtlı son malike göre işlem yapmaya yetkilidir. (6) Riskli yapı tespitine karşı yapı malikleri veya kanunî temsilcilerince on beş gün içinde yapının bulunduğu yerdeki Müdürlüğe verilecek bir dilekçe ile itiraz edilebilir. İtirazın süresi içerisinde ve yapı malikince yapılıp yapılmadığı Müdürlükçe kontrol edilir. Süresi içinde yapılmayan itirazlar ile yapı malikince veya malikin vefat etmiş olması halinde mirasçılarınca yapılmayan itirazlar işleme alınmaz. (7) Riskli yapı tespiti yapılan yapının bulunduğu ilde itirazı değerlendirecek teknik heyetin teşkil edilmemiş olması halinde, itiraz dilekçeleri ile itiraz edilen tespite ilişkin raporlar, yapının bulunduğu yerdeki Müdürlükçe, o il için yetkilendirilmiş teknik heyetin bulunduğu ildeki Müdürlüğe gönderilir. (8) Riskli yapı tespiti neticesinin, itiraz üzerine veya yargı kararı ile değişmesi halinde, durum aynı şekilde ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. (9) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında olan yapıların riskli yapı tespiti yapı maliklerinin talebine istinaden yapılır. Riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden sonra durum ilgili kültür varlıklarını koruma bölge kuruluna bildirilir ve bu kurulun alacağı karara göre uygulama yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin 8. maddesi ile değiştirilen 15. maddesinin 2. fıkrasında,“Riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında uygulama yapılan etapta veya adada, riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde; yapıların yıktırılmış olması şartı aranmaksızın ve yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, taksim, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine, bütün maliklerce oybirliği ile karar verilememiş ise, anlaşma sağlanamayan maliklere ait taşınmazların değeri Sermaye Piyasası Kuruluna kayıtlı olarak faaliyet gösteren lisanslı değerleme kuruluşlarına tespit ettirilir ve bu değer de gözetilerek oybirliği ile anlaşmaya çalışılır. Oybirliği ile anlaşma sağlanamaması halinde yapılacak uygulamalara sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. Bu karar anlaşma şartlarını ihtiva eden teklif ile birlikte karara katılmayanlara noter vasıtasıyla veya 7201 sayılı Kanuna göre tebliğ edilir ve bu tebliğde, onbeş gün içinde kararın ve teklifin kabul edilmemesi halinde arsa paylarının, Bakanlıkça tespit edilecek veya ettirilecek rayiç değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılacağı, paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu payların, rayiç bedeli Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edileceği bildirilir.” kuralına; 3.fıkrasında, “Hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile alınan karara katılmayan maliklerin arsa payları; 15/A maddesinde belirtilen usule göre, arsa payı değeri üzerinden anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılır. Paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu paylar, rayiç bedeli Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edilir ve en az üçte iki çoğunluk ile alınan karar çerçevesinde değerlendirilmek üzere Bakanlığa tahsis edilmiş sayılır veya Bakanlıkça uygun görülenler TOKİ’ye veya İdareye devredilir. Bu durumda, paydaşların kararı ile yapılan anlaşmaya uyularak işlem yapılır.” kuralına, aynı maddenin 7.fıkrasında, “Bir parselde birden fazla yapı bulunması ve bu yapıların tamamının riskli yapı olarak tespit edilmiş olması halinde, yürütülecek uygulamalara yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin sahip oldukları hisseleri oranında bütün maliklerin en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir.” kuralına; 8.fıkrasında,“Bir parselde birden fazla yapı bulunması ve bu yapılardan bazılarının riskli yapı olarak tespit edilmiş olması halinde; a) İlgili tapu müdürlüğünce, parsel üzerinde bulunan bütün yapıların değil, sadece riskli olarak tespit edilen yapıların tapu kütüğüne yapının açık adresi belirtilerek riskli yapı-belirtmesi işlenir. b) Yürütülecek uygulamalara sahip oldukları hisseleri oranında riskli olarak tespit edilen yapıların maliklerinin en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. c) Riskli olarak tespit edilen yapıların yeniden inşası için düzenlenecek yapı ruhsatı, diğer maliklerin haklarının menfi olarak etkilenmemesi şartıyla, bütün maliklerin değil, sadece riskli yapıların maliklerinin talep ve muvafakatine istinaden düzenlenir. Riskli yapıların yeniden inşası için kurulacak kat irtifakında da, diğer maliklerin arsa payını etkilememesi kaydıyla sadece riskli yapıların maliklerinin talep ve muvafakati aranır. ç) Riskli olarak tespit edilen yapıların bulunduğu alanın risksiz olan veya riskli yapı tespiti yapılmamış olan yapıların bulunduğu alandan ifrazı mümkün ise, ifraz, taksim, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemleri re’sen yapılır veya yaptırılır.” kuralına, aynı maddenin 9.fıkrasının değişik birinci cümlesinde,“Üzerindeki yapıların tamamının riskli yapı olarak tespit edilmiş olması şartı ile tevhidi mümkün olan birden fazla parselin tevhid edilmesi ile taksim, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, her parselde ayrı ayrı sahip oldukları hisseleri oranında maliklerin en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir.” kuralına, aynı maddenin 10.fıkrasında, “Kanun kapsamındaki yapıların yıktırılmasından sonra bu taşınmazların sicilinde bulunan ayni ve şahsi haklar ile temlik hakkını kısıtlayan veya yasaklayan her türlü şerh, hisseler üzerinde devam eder. Bu haklar ve şerhler, tapuda, tevhit, ifraz, taksim, terk, tescil, kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesisine ilişkin işlemlerin yapılmasına engel teşkil etmez ve bu işlemlerde muvafakat aranmaz. Yeni kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesisi safhasında belirtilen haklar ve şerhler, muvafakat aranmaksızın sadece sözkonusu haklar ve şerhlerden yükümlü olan malike düşecek bağımsız bölümler üzerinde devam ettirilir.” kuralına, aynı maddeye eklenen 13.fıkrasında ise“Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi veya kat karşılığı temlik sözleşmesine istinaden inşa edilecek olan binaya ilişkin kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesisi işlemi, hak sahipleri adına, talep edilmesi halinde Bakanlık, TOKİ veya İdare tarafından yapılır veya yaptırılır. Yapılacak talebe esas kat karşılığı inşaat sözleşmesi veya kat karşılığı temlik sözleşmesinde hak sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerin belirlenmiş olması gerekmektedir. Tapuya tescil işlemlerinde elektronik ortamda düzenlenen ve ilgili idare tarafından onaylı mimari proje ile yönetim planı esas alınır. Mimari proje ile yönetim planında malik imzası aranmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava Konusu Yönetmeliğin iptali istenilen kurallarının İncelenmesi:
Dava konusu Yönetmeliğin 1.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bentlerinin, 2. maddesi ile değiştirilen 5.maddenin 1., 2. ve 3. fıkralarının, 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 11., 12., 13. ve 14. fıkralarının, 4. maddesi ile değiştirilen 7.maddenin ve 8.maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2., 3., 7., 8. ve 10. fıkralarıyla 9.fıkranın birinci cümlesinin ve aynı maddeye eklenen 13. fıkranın incelenmesi;
Anayasa’nın 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri kuralı yer almıştır. Anayasanın aktarılan hükmü ve normlar hiyerarşisi bağlamında, bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanan yönetmelikler ile yasa hükümlerine açıklık getirilmesi ve yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır.
Kanun koyucu tarafından idareye tanınan düzenleme yetkisinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gereklerine, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Yukarıda yer alan düzenlemeler uyarınca; afet riski altındaki yapıların iyileştirilmesi, tasfiyesi ve yenilenmesine ilişkin uygulamaların ivedilikle yapılmasının kamu yararına hizmet ettiği, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere afet riski altındaki alanlarda bulunan veya bu alanlar dışında olup da riskli olduğu tespit edilen yapıların yıkılarak yerine yenisinin yapılması sürecinde maliklerin haklarına zarar vermeden, ancak uygulamanın da sürüncemede kalmasına mahal vermeden iş ve işlemlerin yürütülmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; kanun koyucu tarafından idareye tanınan düzenleme yetkisi uyarınca dava konusu Yönetmelik hükümlerinin öngörüldüğü, normlar hiyerarşisine, dayanağı Kanun maddelerine ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı ilkesine uygun olarak, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda düzenleme yapıldığı sonucuna ulaşıldığından, yukarıda belirtilen iptale konu Yönetmelik kurallarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 3.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6.maddesine eklenen 9.fıkrasınınincelenmesi:
Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığını taşıyan üçüncü bölümünde yer alan “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde; herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu, Devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağı, “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49. maddesinde ise; çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı düzenlenmiştir.
Yine Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde de, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6.maddesine, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile eklenen9. fıkrasında; “Lisansı iptal edilen kurum ve kuruluşlar için beş yıl süre ile yeni bir lisanslandırma yapılmaz. Lisansı iptal edilen kuruluşun ortakları, bu kuruluştaki hisselerini devretseler dahi, beş yıl süre ile başka bir lisanslı kuruluşa ortak olamazlar, riskli yapı tespitinde görev alamazlar ve bu ortakların kurdukları kuruluşlara lisans verilmez. Lisansın iptaline sebep olan mühendis beş yıl süre ile başka bir lisanslı kurum ve kuruluşta görev alamaz, başka bir lisanslı kuruluşa ortak olamaz ve bu mühendisin kurduğu kuruluşa lisans verilmez. Lisansın iptaline sebep olan mühendisin durumu ilgili meslek odasına bildirilir. Meslek odası, bu mühendis hakkında kendi mevzuatına göre işlem yaparak neticesini Bakanlığa bildirir.” hükmü yer almaktadır.
Riskli yapı tespiti yapmak üzere anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri çerçevesinde lisanslandırılan kurum ve kuruluşlar ile bu kuruluşların ortaklarının ve bu kuruluşlarda görev alan mühendislerin faaliyetlerinin, Anayasanın temel hak ve ödevlerin düzenlendiği ikinci kısmında yer alan 48. ve 49. maddeleri ile koruma altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyeti ile çalışma hakkı ve ödevi kapsamında olduğu kuşkusuzdur.
Bu itibarla, Anayasa hükmü uyarınca ancak kanunla sınırlanabilecek olan çalışma hürriyetinin, Yönetmelikle sınırlanabilmesine hukuken olanak bulunmadığından; dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 6306 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme yer almamasına karşın, lisanslandırılan kurum ve kuruluşlar ile bu kuruluşların ortaklarının ve bu kuruluşlarda görev alan mühendislerin çalışma hakkını kısıtlayacak nitelikteki düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 3.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6.maddesine eklenen 10.fıkrasının incelenmesine gelince;
Danıştay Altıncı Dairesinin 12/06/2019 tarihli, E: 2019/2480, K: 2019/5500 sayılı kararıyla dava konusu Yönetmeliğin anılan hükmünün iptaline karar verildiği anlaşıldığından anılan hüküm yönünden karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle; 1. Dava konusu Yönetmeliğin; 1. maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bentleri; 2. maddesi ile değiştirilen 5.maddenin 1., 2. ve 3. fıkraları; 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 11., 12., 13. ve 14. fıkraları; 4. maddesi ile değiştirilen 7.maddenin ve 8.maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2., 3., 7., 8. ve 10. fıkralarıyla 9.fıkranın birinci cümlesi ve aynı maddeye eklenen 13. fıkra yönünden DAVANIN REDDİNE,
- Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6. maddesine eklenen 9.fıkrasının İPTALİNE,
- Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6. maddesine eklenen 10.fıkranın iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;
- Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 380,00-TL yargılama giderinin davadaki haklılık durumuna göre 80,00-TL’si ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.475,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine
- Kalan 300,00-TL yargılama giderinin ise davacı üzerinde bırakılmasına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.475,00-TL vekâlet ücretinin ise davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
- Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
- Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) güniçerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 12/06/2019tarihinde oybirliğiylekarar verildi.