Medeni Yasanın 651. maddesinin uygulanmasını gerektiren olaylarda; maddenin öngördüğü diğer koşullar oluşmuş ve uyuşmazlığında “irtifak hakkı kurulması” yoluyla çözümlenmesi durumu ortaya çıkmış ise; bu durumda da 3194 sayılı Yasanın 16. maddesi hükmü gözetilmelidir.
Devaci tarafından, davalılar aleyhine açılan el atmanın önlenmesi ve yıkım davasında, Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi’nin 4.5.1993 gün ve 1992/ 11234 -1993/5881 esas karar sayılı dozma ilamına uyulduktan sonra mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davacı vekili tarafından durusma istemli temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
İlk dava, çap kaydına dayalı el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir. Birleştirilen karşılık dava ise, irtifak hakkı tesisine yöneliktir. Mahkemece hükmüne uyulan bozmadan sonra dava tarihindeki zemin bedeli üzerinden davalılar yararına irtifak hakkı tesisine karar verilmiştir.
Hemen belirtmek gerekirki; taşkın yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yoketmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla yasa koyucu, Medeni Kanunun 648, 649, 650. maddelerinde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş bu nedenle, 651. madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddeye göre; “(Yanındaki arsaya tecavüz etmiş olan inşaat ve imalat bunları yapan kimsenin o arsa üzerinde ayni bir hakkı varsa, bunlar o kimsenin arsasının mütemmin cüz’ü olur ve tecavüz eden kısmı irtifak hakkı olmak üzere tapu siciline kaydedilir.
Bundan mutazarrır olan arsa sahibi muttali olduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde itiraz etmemiş ise inşaat hüsnüniyetle yapıldığı ve icabi hal müsait bulunduğu takdirde inşaatı yapan kimse muhik bir tazminat mukabilinde tecavüz ettiği mahal üzerinde kendisine ayni bir hak verilmesini veya o mahal mülkiyetinin kendisine aidiyetinin tanınmasını isteyebilir.”
Görüldüğü üzere, taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle Medeni Kanunun 619, 644, 648. maddelerinde kabul edilen “üst toprağa bağlıdır” kuralına ayrıcalık getirilmiş, taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır. Hemen belirtmek gerekirki, taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı, parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması, zeminde veya üstten sınırı aşması arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.
Medeni Kanunun 651. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul, yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır. Bu maddede iyiniyetin tanımı yapılmamışsa da, aynı Kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sınırı aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyiniyetini gösterir. Yapı yapan kişinin iyiniyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından iyiniyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir. Kural olarak iyiniyetin isbatı 14.2.1951 tarih, 17/1 sayılı İctihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait isede, iyiniyet sav ve savunması def’i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliginden (resen) gözönünde tutulmalıdır. Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mulkiyetten baska ayni hak sahibi olupta zarar goren kımselerin taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 15 gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınma malikinin öğrenmesine engel olan subjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır.
(İcabı halin müsait bulunması) şeklinde açıklanan ikinci koşuldan ise imar durumuna göre ifrazın mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile taşkın yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşırı bir farkın bulunmaması, gibi hususlar anlaşılmalıdır.
Bu iki koşulun varlığı halinde taşkın yapı maliki muhik bir tazminat ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile tecavüzlü kısımın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak hakkı kurulmasını istiyebilir. Ayrıca, iyiniyet savunmasının yukarda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi, ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan davada savunma yoluylada ileri sürülebilir. Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde cözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağı da kuşkusuzdur. Her davada hakim muhik tazminat olarak salt temlik edilecek arsanın bedelini değil, gerektiğinde taşınmazının bir kısmını terk etmek zorunda kalan malikin özverisini düşunerek uzman bilirkişiden dava tarihine göre devredilen arsa bedeli yanında, geride kalan kısmın uğradığı deger kaybı varsa tasınmaz malikinin otekı zararları gibi konularda da rapor almak suretiyle Medeni Kanunun 4., Borçlar Kanununun 42. maddeleri uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi de önleyecek biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karşılığında tecavüzün şekline, taşkın yapının ve taşınmazların niteliğine göre, taşılan yerine mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakkı kurulmasına karar verilmelidir.
Öte yandan, taşkın yapı ile iki komşu taşınmaz fiilen birleşmekte, iktisadi bir bütün oluşturmaktadır. Olayın bu özelliği itibariyle taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Bu durumda taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi halinde yeni maliklerde maddede belirtilen haklardan yararlanabildikleri gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar.
Somut olaya gelince, yanlar çap komşusudur. Davalılara ait kargir apartmanının 42 m2. sinin davacıların çaplı yerine taşkın yapıldığı sabittir. Ne varki, 3194 sayılı Yasanın 16. maddesi uyarınca irtifak hakkı kurulması yönünden imarca bir sakınca olup olmadığı yerel belediyeden sorulmamıştır. Öte yandan, karşılık davanın açılış tarihindeki irtifak bedeli saptanıp o bedel üzerinden hüküm kurulması gerekirken, ilk davanın açıldığı tarihdeki bedel üzeriden karar verilmesi de doğru değildir. Davacı Bekir’in temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan sebeplerden ötürü HUMK: nun 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.5.1997 tarihinde yürürlüğe giden Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 20.000.000 TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 28.10.1997 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.