İrtifak hakkının kurulabilmesi için öncelikle, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek, en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden bu hak kurulmalıdır.
Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım karşı dava mecra hakkı kurulması isteklerine ilişkindir. Mahkemece, karşı dava kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuştur. Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; 1574 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait bulunduğu, davalıya ait komşu 1572 ve 4001 parsel sayılı taşınmazlardaki tesislerin atık sularının davacı taşınmazından geçirilmesinin zorunlu olduğundan bahisle mecra hakkı tesisinin istendiği görülmektedir. Gerçektende davalı karşı davacı tesislerinden çıkan atık suyun davacı taşınmazından geçirilmesinin zorunlu olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Bu durumda, karşı davacının isteğinin Türk Medeni Kanununun 744. maddesinde düzenlenen mecra hakkı isteğine dair bulunduğu sabittir.
Bilindiği üzere, anılan madde uyarınca “Her taşınmaz maliki zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı gaz ve benzerlerine ait boruların elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmeleri olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür….”
Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalarda, istemin özelliği gereği en uygun yerin aranması ilkesinin geçerli olması ve bu davaların bir irtifak hakkı olmakla birlikte özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle aşağıdaki hususlar üzerinde durulması gerekmektedir. Şöyle ki;
1-Öncelikle davacının su yolu ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.
2-İrtifak hakları taşınmazların leh ve aleyhine kurulduğundan, leh ve aleyhine irtifak kurulacak taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer almaları sağlanmalıdır.
3-İrtifak hakkının kurulabilmesi için öncelikle, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek, en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden bu hak kurulmalıdır.
4-Mecra irtifakının bağlanacağı su yolu ya da kaynağı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlanmalıdır.
5-Su yolunun niteliği suyun nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği, ayrıca belirlenerek kararda gösterilmelidir.
6-İrtifak hakkının bedeli taşınmazların niteliğine göre atanacak bilirkişiler aracılığı ile objektif kriterler esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.
7-Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
8-Anılan maddenin son fıkrası uyarınca, istem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında mecra hakkının tapu siciline kaydına da karar verilmelidir.
Somut olaya bakıldığında; geçit hakkı tesisi öngörülen yerin 02.10.2000 tarihli bilirkişi raporunda (A) ile tanımlanan bölüm olduğu görülmektedir. Ne var ki; bu yerde tesis edilecek mecranın davacının taşınmazından tasarrufunu büyük ölçüde engelleyeceği açıktır. Aynı bilirkişi raporunda (C) ile gösterilen yerin, davacı taşınmazının bütünlüğünü bozmayan, onun mülkiyet hakkını kullanmasını en az ölçüde etkileyen yer olduğu görülmektedir.