Borçlunun, borcunu yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin bozulması (feshi) halinde, Devlet İhale Yasasının 62. maddesinde hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği öngörülmüştür. Sözleşmenin feshinde istenebilecek tazminat davacının kaçırılan fırsatı olarak olumsuz (menfi) zararıdır. Fesih halinde gelir kaydedilir kesin teminat, borçlunun borcundan mahsup edilemez.
Taraflar arasındakı alacak davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yonelik olarak verilen hükmün Taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekcesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı İdare, davalı satıcının teslimini yüklendiği er portakalını eksik teslim ederek sözleşmenin feshine neden olduğunu, teslim edilmeyen portakalın bir başkasından fazla bedel ödenmek suretiyle satın alındığını beyanla, böylece oluşan Hazine zararı 172.300.000 TL. nin 6.1.1992 fesih tarihinden itibaren hesaplanacak reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının sonraki alımlarını, ilk ihale konusunu bölerek parça parça ve pazarlık usuliyle yaptığını, 2886 sayılı Yasaya aykırı olan bu alımlar nedeniyle zarar isteyemiyeceğini, zarardan, gelir kaydedilen teminat bedelinin de düşülmesi gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece,114.023.00U TL.nin dava tarihinden itibaren % 45 reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle dava konusu zararın ödenmesi konusunda davadan önce davalının temerrüde düşürüldüğü (BK.nun 101/1. maddesi) davacı tarafından iddia ve isbat edilmemiş bulunmasına, davalının taşır olması nedeniyle taraflar arasındaki ilişkinin ticari iş sayılmasına (TTK: m. 21 ). Ticari işlerde ise reeskont oranında faiz talep edilebileceğine göre davacı ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- 2886 sayılı Devlet ihale Yasasının 36. maddesi hükmü uyarınca kapalı teklif usulu ile yapılan ihale sonucu imzalanan 28.10.1991 günlü sözleşmeye göre, davalının; davacıya, kilosu 949 TL.den 230 ton er portakalını satıp teslim etmeyi yükümlendiği, 201.320 kg.lık bölümünü teslimde temerrüde düştüğü için davacı tarafından 6.1.1992 tarihinde bu sözleşmenin feshedildiği, davalının 13.097.000 TL.lık teminatınında Hazineye gelir kaydedildiği, 15.1.1992 tarihinde 3 parti halinde (80+15+35 ton) 130 ton,17.2.1992 tarihinde de 50 ton olmak üzere toplam 180 ton er portakalının pazarlık usuliyle daha fazla bedel ödenerek dava dışı İbrahim adındaki kişiden satın alındığı, bu davadaki davacı istemininde fazladan ödenmek zorunda kalınan fark bedele ilişkin olduğu iddia, savunma ve dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Bu davada, taraflar arasındaki uyuşmazlık ise; kapalı teklif usulu ile yapılan ihale sonucu düzenlenen sözleşmenin feshinden dolayı davacının isteyebileceği zararın kapsamı ve niteliği ile sonradan yapılan alımların, ilk ihale konusunun parçalara bölünüp partiler halinde ve değişik zamanlarda pazarlık suretiyle yapılmasının davalının zarardan sorumluluğunu etkileyip etkilemeyeceği zarardan teminat bedelinin düşülüp düşülemiyeceği noktalarında toplanmaktadır.
Öyle ise öncelikle davacının isteyebileceği zararın kapsam ve niteliği üzerinde durulmalıdır. 2886 sayılı Devlet ihale Yasasının 62. maddesi-borçlu olan müşterinin temerrüdü halinde BK.nun 106. maddesinde olduğu gibi alacaklıya, ifa ile birlikte geciken ifa dolayısıyla zararı veya ifadan derhal vazgeçip müsbet zararını veyahut sözleşmeyi fesih edip menfi zararını isteme konusunda seçimlik haklar tanınmamış, aksine yanlız sözleşmeyi fesih hakkı vermiş, ancak fesih halinde istenebilecek zararın niteliği, kapsamı ve koşulları üzerinde durmamış, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini açıklamakta yetinmiştir. Davaya konu sözleşmenin II, şartnamenin 24. maddesiyle de bu yasa hükmüne uygun düzenleme yapılmış, ayrık bir hükme yer verilmemiştir. Öyle ise yasanın, sözleşme ve sözleşme eki şartnamenin yaptığı bu yollamalar nedeniyle olayda sözleşme sorumluluğunu açıklayan BK.nun 106-108 madde hükümlerinin uygulanması gerektiğinde duraksanmamalıdır. Sözleşme sorumluluğunda ise zarar müsbet ve menfi zarar ayrımına tabi tutulmaktadır.
Borçlu, borcunu gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müsbet zarardır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil borcun gereği gibi ifa edilmemesinden doğan bir zarar sözkonusudur.
Menfi zarar ise uygulanacağına ve yerine getirileceğine inanılan bir sozleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden guvenin boşa cıkması nedeniyle ugranılan zarardır. Baska bır anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Sözleşmenin feshinde istenebilecek zarar, ise menfi zarardır. Sözleşmenin geçerliliğine ifa edileceğine inanılarak başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılması nedeniyle uğranılan zararda menfi zarar kapsamında kalır.
Davacı, davalının sözleşme ile yükümlendiği bedelle borcun yerine getirilmemesi nedeniyle aynı malı almak için dava dışı kişiye ödediği bedel arasındaki fark tutarını yani müsbet zararını bu davada istemiştir. Ancak, sözleşme feshedildiğine göre davacının hükümsüz kalan bu sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararını istemesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Ne varki, davacının bu davada müsbet zararını istemesi, hakimin açıklanan olayları doğru olarak nitelendirip , gerçekleşecek menfi zararının hüküm altına alınmasına mani teşkil gelmez (HUMK: m. 76).
Öte yandan, davalının edimini sözleşildiği gibi yerine getireceği inanç ve güveni ile davacı, bu sözleşmede öngörülen süreleri beklemiş davalının temerrüdü gerçekleşince sözleşmeyi fesih etmiş böylece askeri birliğin yiyecek maddesinin temini de gecikmiştir. Bunun içindir ki davacı ihtiyacın acil bir hal aldığını üst ikmal makamlarıyle kamu kuruluşlarından da temin edilemediğini gerekçe göstererek pazarlık usulü ile alım yapmak zorunda kalmıştır. İhtiyacın acil hale gelmesine ve hemen temin edilmesi gerekliliğine davalının temerrüdünün sebebiyet verdiği ise çok açıktır, 2886 sayılı Yasa hükümlerine göre pazarlık usulü de bir ihale şeklidir (35 ve 51. madde). Aynı Yasanın 62. maddesinde ise sonraki alımların ilk ihale şekli değiştirilmeden ve parçalara bölünmeden yapılması gerektiği gibi koşullar öngörülmeden fesih halinde hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği açıklanmıştır. Bu nedenlerle BK.nun genel hükümlerinde de benzer koşullar bulunmadığı için salt alımların, pazarlık usuliyle ve parçalara bölünerek yapılmış olmasını davacı idarenin menfi zararını isteme hakkını ortadan kaldıracağı şeklinde değerlendirmek mümkün değildir. Ne varki sonraki alımların, ilk ihale şekli değiştirilerek pazarlık usulü ile ve parçalara bolunerek yapılması alım konusu malın evsafının değistirilmesi, gerekmedigi halde alımlarda gec kalınması menfı zararın hesabındaki birim fiyata etkili olabilir. Bu,gibi hallerde ise ikinci ihale birim fiyatları zararın hesabında nazara alınmamalıdır. İlk ihaledeki miktar ve evsaftaki malın, fesihten sonraki makul sayılabilecek bir zaman dilimi içinde geniş kitlelere duyularak ve böylece rekabet ortamı da yaratılmak suretiyle birim fiyat üzerinden hangi bedelde alınabileceği yöntemince saptanmalı, saptanacak bu bedel zarar hesabında esas alınmalıdır.
Diğer taraftan, 2886 sayılı Yasanın 62. maddesi ile taraflar arasındaki sözleşmenin eki şartnamesinin 24/son maddesinde fesih halinde “gelir kaydedilen kesin teminat müteahidin borcundan mahsup edilemez hükmüne yer verilmiştir. Sözleşmenin feshi nedeniyle davacı idarenin maruz kaldığı zarar, aynı zamanda davalının borcunu oluşturur. Yasada borcun kaynağı yönünden ayrım yapılmadığına göre yasa ve sözleşme hükümleri esas alınarak davacı zararından gelir kaydedilen teminatı tutarının mahsubu da yapılamaz.
Bu açıklamalar ışığında mahkemece yapılacak iş, konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan gerekçeli, denetime elverişli olacak tarzda rapor alınmak suretiyle; fesihten sonra ikinci ihalenin yapılması için gerekli ve makul sayılabilecek süreyi tesbit etmek, bu süre içinde ilk ihaledeki miktar kadar ve aynı evsaftaki malın ilk ihaledeki rekabet ortamına benzer bir konumda hangi birim fiyatla satın alınabileceğini belirlemek, böylece belirlenecek birim fiyatla, ilk ihaleye davalıdan başka katılıp en uygun teklif verenin teklifi 1200 TL/kg. birim fiyata göre sonradan alımı yapılan 180 ton er portakalı için davacının kaçırılan fırsat olarak varsa menfi zararını saptamak ve hükmetmekten ibarettir. Mahkemece, tüm bu hususlar gözardı edilip eksik ve yetersiz bilirkişi düşüncesi esas alınıp, gelir kaydedilen teminat tutarında zarardan mahsup edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.
Sonuç: Bir nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, iki nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın taraflar yararına(BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde iadesine, 750.000 lira duruşma avukatlık parasının karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, 1.11.1994 gününde oybirliğiyle karar verildi.