İrtifak hakkının kurulabilmesi için öncelikle, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek, en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden bu hak kurulmalıdır.
Dava, Medeni Kanunun 744 inci maddesi uyarınca mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkindir. Anılan madde uyarınca “Her taşınmaz maliki zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmeleri olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür…”
Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalarda, istemin özelliği gereği en uygun yerin aranması ilkesinin geçerli olması ve bu davaların bir irtifak hakkı olmakla birlikte özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle aşağıdaki hususlar üzerinde durmak gerekmektedir. Şöyle ki;
1- Öncelikle davacının su yolu ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.2- İrtifak hakları, taşınmazların leh ve aleyhine kurulduğundan, leh ve aleyhine irtifak kurulacak taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer almaları sağlanmalıdır.
3- İrtifak hakkının kurulabilmesi için öncelikle, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek, en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden bu hak kurulmalıdır.
4- Mecra irtifakının bağlanacağı su yolu ya da kaynağı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlanmalıdır.
5- Su yolunun niteliği suyun nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği, ayrıca belirlenerek kararda gösterilmelidir.
6- İrtifak hakkının bedeli taşınmazların niteliğine göre atanacak bilirkişiler aracılığı ile objektif kriterler esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.
7- Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
8- Anılan maddenin son fıkrası uyarınca, istem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında mecra hakkının tapu siciline kaydına da karar verilmelidir.
Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında; davacılarının taşınmazlarının su ihtiyacı olduğu sabittir. Bu ihtiyacı karşılamak için davacılar daha önce Sulh Hukuk Mahkemesinde 2000/490 E. 2002/251 K. sayılı davada, taşınmazlarını önceden beri davalı parselinden geçen arktan suladıklarını, davalının buna engel olduğunu belirterek, elatmanın önlenmesini istemişler, yapılan yargılama sonunda mahkemece davacıların elatmanın önlenmesi değil yararlanma hakkı isteminde bulunmaları gerektiğinden bahisle davaları ret edilmiştir.
Davacılar bu kez eldeki davayı açarak 6 parselden su yolu irtifak hakkı isteyerek 20.12.2002 tarihli fen bilirkişi Hasan Şenol tarafından düzenlenen krokide B harfi ile kırmızı renk ile gösterilen yerden önceden olduğu gibi taşınmazlarına su getirmek istemektedirler.
Mahkeme davacıların mecra istedikleri yerin kadastro paftasında ark olarak mevcut olduğunu, bu nedenle irtifak hakkı isteyemeyeceklerini, ancak müdahale varsa bunun önlenmesini isteyebileceğini belirterek davayı ret etmiştir. Önceki elatmanın önlenmesi davasında, dava konusu yerde paftada ark olmadığı belirlenmiştir. Dosya içinde bulunan Kadastro Müdürlüğünden getirtilen paftada ark görünmemektedir. Oysa son fen memurunun 20.2.2003 tarihli ek raporunda paftada bulunan arkın, 6 parsel içinde değil parseller arasında sınır olarak bırakılan 1,5 metrelik boşlukta kaldığını belirtmiştir. Mahkeme bu rapora dayanarak davayı ret etmiştir. Oysa önceki davadaki rapor, dosya içinde bulunan kadastro paftası ve karara esas alınan ve aynı bilirkişinin verdiği raporlar arasında çelişki vardır. Bu çelişkilerin giderilmesi için tekrar araştırma yapılmalı, paftada ark olup olmadığı şüpheye yer vermeyecek şekilde tesbit edilmeli ve eğer paftada ark var ise ve kullanıma elverişli ise mecra hakkı istemesine gerek kalmadığından dava ret edilmeli, yok eğer paftada ark yok ise irtifak hakkı tesisine karar verilmelidir.
Yukarıda belirtilen irtifak hakkı tesisine ilişkin genel ilkelerde dikkate alınarak yapılacak inceleme ile bir sonuca ulaşmak gerekir iken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması doğru görülmediğinden bozulması gerekmiştir.