Mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin Yasada öngörülen şekilde yapılmış olması zorunlu olup, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise noter tarafından düzenlenecek sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkının doğacağı, mecra dışarıdan görülmüyorsa irtifak sözleşmesinin tapu kütüğüne tescili ve mecranın yapılmasıyla irtifak hakkının doğacağı gözetilmelidir.
Davacı, T.. A.. Genel Müdürlüğüne bağlı 380 KV Gökçeyaka İstanbul Enerji Nakil Hattının geçtiği güzergahta 2545-2546 no’lu pilonları arasında davalıya ait binanın Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliğine göre tehlike arz ettiğini belirterek 4430 parsel sayılı taşınmazdaki irtifak hakkına elatmanın önlenmesini ve tecavüzlü kısmın yıkılmasını istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmü, davacı, yargılama aşamasında kayıt malikinin değiştiği gerekçesiyle temyiz etmiş, hüküm Dairemizin 28.04.2011 tarihli bozma ilamında özetle “…HUMK’nın 186. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere…” bozulmuştur. Bozma sonrası mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun “taşınmaz mülkiyetinin içeriği” başlığını taşıyan ve mülkiyetin kapsamını belirleyen 718. maddesi “Arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer” hükmünü taşımaktadır. Arazideki yapılar kavramı ise TMK’nın 722-728 maddelerinde düzenlenmiş olup Kanunun 727. maddesine göre, “Su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile, aksine bir düzenleme olmadıkça işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır. Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile ayni hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir. İrtifak hakkı, mecra dışarıdan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar” şeklindedir.
TMK’nın 779. maddesinde; taşınmaz lehine irtifak hakkı bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmıştır. 780. maddesinde ise, “irtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine uygun hükümler uygulanır. İrtifak hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür” hükmüne yer vermiştir.
Somut olayda önem arz eden husus, mecraların açıkta tesis edilmiş olması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, Medeni Kanunun hükümlerince bu isteğini iki yoldan sağlama olanağına sahiptir. Bunlardan birincisi, TMK’nın 727. maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak “rızai mecra irtifakı tesis edebilme” yoludur; diğeri ise, anlaşma olanağının sağlanamaması halinde, TMK’nın 744. maddesinde düzenlenen “zorunlu mecra irtifakı tesisi” için dava yoluna başvurabilmesi halidir. Görülüyor ki, bu tür irtifak hakkının kurulmasını sağlayan neden sadece anlaşma değildir. Bir mahkeme kararıyla da irtifak hakkı kurulabilir. Öte yandan, yukarıda sözü edilen Özel Hukuk kurallarından başka, kamu hukukuna ilişkin tasarruf ve kurallar da mecra geçirilmesine esas teşkil edebilir.
Bilindiği üzere, TMK’nın 727. maddesi de 726. madde gibi, “yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz’ü olduğu” yolundaki aynı Kanununun 684 ve 718. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.
Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlaması ve böylece malikin yararlanma yetkisini mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakları arasında yer almaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Bir başka anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir temliki işleme yani iktisap sebebine ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır.
Bir başka anlatımla, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle irtifak hakkı sahibine “arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi” konularında izin vermektedir.
Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılmış olması zorunludur (TMK 781). Bununla beraber mecra irtifakı, TMK’nın 780. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça) sadece sözleşme yapılmış olması olgusu irtifakın hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne var ki, taşınmazlar üzerinde ayni bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (TMK 705), irtifak hakları için de söz konusu olacağını TMK’nın 780 maddesi açıkça öngördüğüne göre taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller TMK’nın 705. maddesinde öngörülmüştür. Fakat, mecra irtifakının tescilden önce tesisine imkan veren haller TMK 780’de atıf yapılan madde 705’den ibaret değildir. Aynı Kanununun 727. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır.
Hemen belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki TMK’nın 683. maddesi uyarınca tecavüzün men’ini dava edebilir. Bu ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 8.12.1978 günlü ve 1/592 Esas, 1077 Karar sayılı kararında da aynen vurgulanmıştır.
Somut olayda; dava konusu taşınmaz üzerinde yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygun olarak tesis edilmiş bir irtifak hakkının bulunmadığı sabit olup davacı idare tarafından irtifak tesisinin varlığını gösteren bir belge veya kayıt sunulmadığı gibi Ataşehir Tapu Müdürlüğünün 05.03.2014 tarihli yazısından da irtifak hakkı tesis edilmediği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, usulünce oluşmuş bir irtifak hakkı bulunmaması nedeniyle davanın reddi gerekirken, taşınmazın tapu kaydında davacı idare yararına irtifak hakkı varmış gibi davanın kabulü doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.