Kaynak, kökeni yer altı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz. Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yer altı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Mahkemece davanın kısmen kabulü ile suyun yeterli olduğundan davalıların da kullanımı korunarak suyun eski yerinden akar duruma getirlmesine karar verilmiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun “Taşınmaz Mülkiyetinin İçeriği” başlıklı 718.maddesinde “Arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.”şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye paralel olarak “Kaynak ve Yeraltı Suları” başlıklı Türk Medeni Kanunu’nun 756. maddesinde yer verilmiş anılan maddede aynen “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.” biçimindedir.
Gerek Türk Medeni Kanunu’nun 718. Maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Burada hemen kaynağın tanımını yapmak gerekir. Kaynak: Kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618) Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulüde Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hak ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise; tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.
Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak su bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine de sahiptir.Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince “Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur” hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda resmi senet yolu ile tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. Maddesi de “Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar.Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer.Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddeden de anlaşıldığı gibi, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devride kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür.
Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanunu’nun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir(m.704/2) Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilcek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel su taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; Mahkemece mahallinde 05.11.2013 tarihinde yapılan keşif sonucu alınan fen bilirkişi raporunda dava konusu suyun davalılara ait 525 ada 2 parsel çıktığı daha önce suyun davacıya ait 525 ada 1 parsele doğru aktığı, şu an ise 525 ada 2 parsel içine aktığı tespit edilmiştir. Jeoloji bilirkişi raporunda dava konusu suyun debisi tespit edilmemiş, ziraat bilirkişi raporunda da tarafların suya olan ihtiyaçları belirlenmemiştir. Ayrıca mahkemece kurulan hükümde tarafların hak ve yükümlülükleri açıkça belirtilmediğinden hükmün infaz kabiliyeti de bulunmamaktadır.
Bu durumda mahkemece suların en az olduğu dönemde jeoloji, fen ve ziraat bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak dava konusu suyun debisi ölçülmeli, suyun debisine göre suyun niteliği tespit edilmeli, suyun öteden beri kullanım şekli, tarafların suya olan ihtiyaçları belirlenerek gerekirse tarafların ihtiyaçlarını karşılayacak infaza elverişli su rejimi kurulmalıdır.
Değinilen yönler gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.