Tümü kagir binalarda kat mülkiyeti kurulması mümkündür. kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir taşınmaz mal üzerindeki ortaklığın giderilmesi davalarında hakimin kat mülkiyeti kurulmasına ve bağımsız bölümlerin ayrı ayrı paydaşlara tahsisine karar vermesi gerekir.
Davacılar paylı bulunan gayrimenkul üzerine taraflarından apartman yapıldığını ve davalıların şartlarını yerine getirmeyerek irtifak hakkı kurulmasını önlediklerini ve aralarında anlaşmalarının mümkün olmadığını ve arsa üzerindeki eski binada yıkıldığından imar parselinin taksim edilemeyeceğini, ileri sürerek taşınmazın satış suretiyle ortaklığının giderilmesini istemişlerdir. Davalılar ise; taşınmaz üzerindeki eski apartmanın yıkılarak yenisinin yapılması için taraflar arasında 23.8.1973 tarihli inşaat sözleşmesi ve ayrıca 27.5.1977 tarihli ek sözleşme yapıldığını ve bu sözleşmeler gereği taşınmaz üzerine on katlı apartman inşa olunduğunu ve sonradan hisse ve verilecek bağımsız bölümlerin tayininde uyuşmazlık çıktığını ve taraflarından hisse oranının tespit ve tescili için asliye hukuk mahkemesine dava açıldığını ve ortaklığın kat mülkiyeti kurulmak suretiyle giderilmesini istediklerini savunmuşlardır.
Bilirkişi raporuna göre; taşınmazın tümünün kargir bulunduğunu anlaşılmaktadır. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 50. maddesinin son fıkrasına göre, tümü kargir olan binalarda kat mülkiyeti kurulması mümkündür. Aynı Kanunun 10. maddesinin 5. fıkrası hükmünce, kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir taşınmaz mal üzerindeki ortaklığın giderilmesi davalarında, ortak maliklerden biri ortaklığın giderilmesini kat mülkiyeti kurulması ve bağımsız bölümler tahsisi suretiyle yapılmasını isterse hakimin 12. maddedeki belgelere dayanarak kat mülkiyeti kurulmasına ve paylar denkleştirilerek bağımsız bölümlerin ayrı ayrı paydaşlara tahsisine karar vermesi gerekir.
Maddedeki; karar verilebilir, ibaresi şartların tahakkuku halinde mahkemece karar verilir anlamında anlamak icap eder. Zira; şartların tahakkuku halinde tasarruf şeklinin kat mülkiyetine çevrilmesi ve bunun hakim tarafından hüküm altına alınması kanun koyucunun amacına düşer. Kanunun 12. maddesinde kat mülkiyeti kütüğünün kurulması için gereken belgeler gösterilmiş ve bu belgeler kat mülkiyeti yönünden ilerde çıkması muhtemel anlaşmazlıkları önlemek ve çözümü sağlamak için lüzumlu görülmüş ve bu belgelerin bir kısmının tanziminde bütün paydaşlar tarafından imzalanması şartı konulmuştur.
Taraflar arasında bir anlaşmazlık bulunmadığı ve tarafların iradelerinin birleştiği hallerde belgelerin tanzimi bir zorluk doğurmayacaktır. Ancak; anlaşmazlık mevcut olduğu takdirde bu işin halli hakime ait bulunacaktır. Paydaşlardan bir kısmının belgelerini hazırlanmasından kaçması yukarda belirtilen uyuşmazlığın halline engel teşkil etmez. Bu durumda kanun koyucunun amacı ihtilafın hükmen hallidir.
Dosyada mevcut esas sözleşmelere göre paydaşlara verilecek paylarla, bağımsız bölümler hükmen halledilecektir. Davalılar mevcut sözleşmelere göre hisse oranının tespit ve tescili için asliye hukuk mahkemesine dava açtıklarını savunmuşlardır. Açılan bu davanın sonucunu beklemek ve sonuca göre Kat Mülkiyeti Kanununun 10. ve 12. maddeleri göz önünde tutularak ortaklığın kat mülkiyeti tesisi suretiyle giderilmesi icap eder. Bu cihet göz önünde tutulmadan ve taraflar arasındaki inşaat sözleşmeleri nazara alınmadan yazılı şekilde karar ittihaz olunması, usul ve kanuna aykırıdır.