Mahkeme, taksim mümkün olmadığından satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar vermişse de, taşınmazda kat mülkiyetinin kurulup kurulmayacağı hususunu araştırmamıştır. Öncelikle keşif yapılarak 634 s. kanunun 50. maddesi uyarınca binada kat mülkiyetinin kurulup kurulmayacağının saptanması gerekir.
Dava taksim suretiyle de ortaklığın giderilmesi istendiğine göre bu istek içinde kat mülkiyeti kurulmak suretiyle ortaklığın giderilmesi isteminde varlığını kabul etmek gerekir. Hal böyle olunca, özellikle keşif yapılarak 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 50. maddesi uyarınca binada kat mülkiyetinin kurulup kurulmayacağının araştırılması, şayet bu mümkünse ikinci aşamada aynı Yasanın 10. maddesi uyarınca pay ve paydaş adedine göre gerektiğinde ivaz ilavesi de gözönünde tutularak her bir paydaşa veya hisseli kalması konusunda anlaştıkları takdirde anlaşan paydaşlara birer bağımsız bölüm isabet edecek şekilde taksim olanağı bulunup bulunmadığının tespiti icabeder.
Payların denkleştirilmesi, gerektiğinde ivaz ilavesi ve guruplama ortaklar anlaşmazlarsa kur’a çekmek suretiyle hangi bağımsız bölümün hangi ortağa isabetinin belirlenmesi sadece muristen kalan taşınmazlar için mümkündür. Yoksa müşterek paydaşların her biri arsa payına karşılık belirli bir bağımsız bölüm almış, onu kullanıyorsa paydaşların diğerinin kullandığı bağımsız bölümde hakkı yoksa ivaz ilavesi, pay denkleştirilmesi, kura çekme gerekmez. O bölümün paydaşa verilmesi icab eder.
Bundan sonra aynı Kanunun 3. maddesi uyarınca değerle oranlı olarak bağımsız bölümlere arsa payı tahsisi gerekir. Bölümler arsa payı tahsis edilirken de daha önce gelişi güzel verilen zemindeki arsa payları nazara alınmaz. Bu işlemler için bir hukukçu ve iki teknik elemanın bilirkişi olarak seçilmesinde yarar vardır. Bu aşamadan sonra taksimi isteyen tarafa Kat Mülkiyeti Kanununun 12. maddesinde sayılan belgeler tamamlattırılır. Ondan sonra arsa payları bu paylara karşılık verilen bağımsız bölüm numaraları ve sahipleri belirtilerek kat mülkiyeti kurulmak suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilir.
Olayımızda: Ortaklığın giderilmesi istenen taşınmazda 1/2 pay davacıya, 1/2 pay davalıya aittir. Taşınmaz üzerinde zeminde iki dükkan üstünde bir mesken olan karkas bir bina bulunmaktadır. Mahkeme taksiminin mümkün olmadığından satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar vermişse de taşınmazda kat mülkiyetinin kurulup kurulmayacağı hususu araştırılmamıştır. Yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde yeniden araştırılma yapılarak varılacak sonuç dairesinde bir karar vermek gerekirken noksan tahkikatla yazılı şekilde satış kararı verilmesi usul ve Yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulması icap etmiştir.