Uyuşmazlık ölünceye kadar bakma akdinden kaynaklanan bir uyuşmazlık kadastro mahkemesinin bakmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır; ölünceye kadar bakma akdine dayanan istem, kadastro mahkemelerinin bakamayacağı davaları düzenleyen ve kadastro kanunun 25. Maddesinde sayılan dava türlerinden özellikle yenilik doğurucu hüküm almayı gerektiren dava ile ilgili bulunmadığından davaya bakmaya kadastro mahkemesi görevlidir.
Taraflar arasındaki “kadastro tespitine itiraz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; B. Kadastro Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 13.02.1995 gün ve 1990/183 E: 1995/35 K: sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 27.12.1995 gün ve 1995/6561-14970 sayılı ilamı ile; (…Kadastro sırasında 305 parsel sayılı 30500 metrekare 410 parsel sayılı 34600 metrekare, 329 parsel sayılı 15000 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar vergi kaydına, miras hakkına, paylaşmaya dayanılarak 535 parsel sayılı 1928 metrekare, 571 parsel sayılı 2816 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar vergi kaydına, miras hakkına ve ölünceye kadar bakma akti ile bağışlamaya dayanılarak 376 parsel sayılı 1600 metrekare, 425 parsel sayılı 7450 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar miras hakkına, ölünceye kadar bakma akti ile bağışlamaya dayanılarak 437 parsel sayılı 850 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz miras hakkına, paylaşmaya ve zilyetliğe dayanılarak 531 parsel sayılı 1664 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz vergi kaydına, miras hakkına ve bağışlamaya dayanılarak İ.Ö. adına tespit edilmiştir. Orhan, Halil, İsmi, Sudiye taşınmazların ortak miras bırakan Süleyman’dan kaldığına ilişkin itirazları komisyonca kabul edilerek taşınmazların Süleyman mirasçıları İlyas, Mustafa, Fatma, Halil, Orhan, İsmi, Sudiye adına tespitine karar verilmiştir. Davacılar İlyas ve Mustafa ölünceye kadar bakma aktine, bağışlamaya ve zilyetliğe dayanarak dava açmışlardır. Mahkemece davanın kabulüne 437 ve 531 sayılı parsellerin davacı İlyas adına 329, 410, 535, 571, 376, 425, 305 sayılı parsellerin davacılar İlyas ve Mustafa adına tesciline karar verilmiş hüküm, davalılar Orhan, Halil, İsmi, Sudiye vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hüküm, temyiz edenlere 18.5.1995 tarihinde tebliğ edilmiştir. Temyiz dilekçesi 15 gün olan 2.6.1995 tarihinde verilmiştir. Temyiz isteği süresindedir. Bu nedenle temyiz isteğinin reddine dair olan 7.8.1995 tarihli kararın bozularak ortadan kaldırılmasına karar verildi. Tetkik Hakiminin raporu incelendi:
Dava konusu taşınmazların davacıların kök miras bırakanı Süleyman’a ait olduğu ve ölümü ile eşi Fatmi ile oğlu Ali’ye kaldığı, Fatma’nın ölümü ile de payının Ali’ye geçtiği böylece taşınmazların tamamının Ali’ye kaldığı, dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Davacılar Mustafa ve İlyas, Ali’nin taşınmazları ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile kendilerine bağışladığını ileri sürerek dava açmışlardır. Ölünceye kadar bakma vaadi ile ilgili davalar yenilik doğurucu davalardandır. Bu tür davalara bakmak kadastro mahkemesinin görevi dışında ve genel mahkemelerin görevi içindedir. Mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekirken işin esası hakkında hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi komisyon kararı ile lehine pay tespiti yapılan Ali’nin Tayyibe’den olma kızı Fatma’da usulüne uygun olarak davaya çağrılıp taraf oluşturulmadan Fatma payının da davacılar adına tesciline karar verilmesi dahi isabetsizdir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık ölünceye kadar bakma akdinden kaynaklanan bir uyuşmazlık Kadastro Mahkemesi’nin bakmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Kadastro Kanunun 25. maddesinde, Kadastro Mahkemelerinin bakamayacağı davalar sıralanırken “Mahkemeden yenilik doğurucu hüküm almayı gerektiren dava ile ilgili isteklerin” incelenmesi Kadastro Mahkemesinin görevi dışında olduğu kabul edilmiştir. Gerçekte de Kadastro Mahkemesi’nin görevi Md. 25’de görüldüğü gibi konu bakımından sınırlı olduğu gibi zaman bakımından da sınırlıdır.
Hal böyle olunca öncelikle, ölünceye kadar bakma akdinden kaynaklanan bir davanın yenilik doğurucu hüküm almayı gerektiren bir dava olup olmadığını açıklığa kavuşturmak, bunun için de ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile yenilik doğurucu (inşa-i) hakların hukuki tanımı ve kapsamı üzerinde durmak gerekir. Kural olarak tek taraflı bir irade beyanı ile yeni bir hukuki durumun yaratılmasını mevcut hukuki durumun değiştirilmesini veya kaldırılmasını sağlayan haklara yenilik doğurucu (inşa-i) haklar denir.
İnşa’i hak sahibinin bu hakkını tek taraflı olarak kullanmasıyla hukuki sonuç meydana gelir. Bunun için karşı tarafın kabulüne veya bir mahkeme hükmüne gerek yoktur.
Böyle bir hakka dayanılarak mahkemeden hukuki korunma ve yardım istenmesi durumunda yenilik doğuran (inşa-i) dava söz konusu olur. Yenilik doğurucu dava yenilik doğurucu bir hakka dayanılarak açılır. Ancak, yenilik doğuran hakka dayanılarak açılan her dava ise yenilik doğurucu dava değildir. (Bkz. Kuru, Hukuk Mahkemeleri Usulu Kitabı 1995 Sh. 319).
Ölünceye kadar bakma sözleşmesi iki yana borç yükleyen karşılıklı edimleri havi talih ve tesadüfe bağlı bağımsız bir sözleşmedir. (BK: Md. 511, 81). Bu sözleşme ile bakım alacaklısı, sözleşme konusu malın mülkiyetini bakım borçlusuna geçirme karşılığı, bakım borçlusu da bakım alacaklısına bakıp gözetmek yükümlülüğü altına girer. Yine sözleşmedeki edimleri ifasından sonra taraflardan birinin tek taraflı iradesi ile sözleşmenin bozulması mümkün değildir. Edimini sözleşmeye uygun yerine getiren tarafın karşı taraftan edimini ifa etmesini istemesi sözleşmeden kaynaklanan bir hakkın kullanılması anlamındadır. O nedenle bu hakkın ifasını sağlamak amacıyla açılan ve ölünceye kadar bakma akdinden kaynaklanan davalar, niteliği itibariyle davalının bir iş yapmaya, birşey vermeye veya bir işi yapmamaya mahkum edilmesi istemini içeren eda davası olduğu açıktır.
Hemen belirtelim ki kural olarak yenilik doğurucu davalar eda davaları ile birleşemezler. Ayrıca yenilik doğurucu davaların geniş bir yorum yoluyla kapsamının genişletilmemesine de, özen gösterilmesi gerekir (Bkz. 25.10.1971 gün 1/2 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Şu durum karşısında somut olayda; ölünceye kadar bakma akdine dayanan istem, Kadastro Mahkemelerinin bakamayacağı davaları düzenleyen ve Kadastro Kanunun 25. maddesinde sayılan dava türlerinden özellikle yenilik doğurucu hüküm almayı gerektiren dava ile ilgili bulunmadığından davaya bakmaya Kadastro Mahkemesi görevlidir. Açıklanan nedenler altında usule ve yasaya uygun görülen direnme kararı onanmalı ve işin esasının incelenmesi yönünden dava dosyası Özel Dairesine gönderilmelidir.
Sonuç: Direnme kararı uygun olduğundan işin esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 7. Hukuk Dairesine gönderilmesine 29.1.1997 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy: Taraflar arasında görülmekte olan davada davacı taraf taşınmazın miras bırakanı Ali’ye ait olduğunu, Ali’nin ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile çocukları Mustafa ve İlyas’a verdiğini, bu kişilerinde üçüncü kişi davalı tarafa satıp teslim ettiğini ancak miras bırakanı Ali ile çocukları arasındaki ölünceye kadar bakma sözleşmesinin resmi şekilde yapılmadığını, bu nedenle geçersiz olduğunu iddia ederek dava açmışlardır. İddianın sürülüş biçimine ve davalı tarafın dayandığı delillere göre taraflar arasındaki uyuşmazlık davacıların miras bırakanı Ali ile oğulları Mustafa ve İlyas arasında yapılan ölünceye kadar bakma sözleşmesinin geçerli olup olmadığı sonucunda toplanmaktadır. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi niteliği itibariyle mahkemeden yenilik doğurucu (ihdas edici) karar almayı gerektiren sözleşmelerdendir. 3402 sayılı Kadastro Kanunun 25/son fıkrası hükmünce yenilik doğurucu hüküm almayı gerektiren davalara kadastro mahkemesinde bakılamaz. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 5.6.1974 günlü 7/847 Esas, 1974/640 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 18.2.1969 gün 1969/843 esas 1969/219 karar sayılı 15.9.1972 günlü 1972/6622 esas 1972/5756 karar sayılı içtihatları da aynı doğrultudadır. Taraflar arasında görülen davada davacı tarafın miras bırakanları Ali ile çocukları Mustafa ve İlyas arasında yapılan ölünceye kadar bakma sözleşmesinin resmi şekilde yapılıp yapılmaması sonucu etkili değildir. İddianın sürülüş biçimine göre mahkemeden yenilik doğurucu hüküm verilmesi istenmektedir. Bu durumda davaya bakma görevi kadastro mahkemesine ait olmayıp Asliye Hukuk Mahkemesine aittir. Dairenin kurulduğundan beri uygulaması aynı doğrultudadır. Hukukta istikrarda gereklidir. Açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamıyorum.