Tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, “akte vefa” kuralının yanında iyi niyet kuralının da bir gereğidir.
Taraflar arasındaki “elatmanın önlenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sarıyer Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 22.9.1997 gün ve 1995/408 E-1997/500 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 22.9.1998 gün ve 1998/7015-9568 sayılı ilamı ile; (…Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta iştirak halinde mülkiyette dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras, şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmacına engel olan paydaş aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal, ekonomik nedenlere kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu. arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere MK.nun 634, BK.nun 213, TK.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, “akte vefa” kuralının yanında MK.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, MK.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Gerek bozma öncesi; gerekse bozma sonrası yapılan inceleme ve soruşturmadan; özellikle uzman bilirkişi raporundan ana kadastrol parselin 1/2 yarı payının dava dışı Vakfa ait olduğu; taşınmazda paydaş olmayan kişilerinde yapılandıkları; Vakfında iştiraki ile düzenlenmiş bir özel parselasyon planı bulunmadığı gibi; fiili bir kullanım biçimi oluşmadığı anlaşılmaktadır. Öyleyse uyuşmazlığın özel parselasyona değil (fiili kullanım biçimine göre değil); Medeni Kanunun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmesi zorunludur.
Her ne kadar, hükmüne uyulan bozma ilamında özel parselasyona göre bir çözüm getirilmesine değinilmiş isede; tüm paydaşları bağlayan ve onların iştiraki ile yapılmış bir paylaşım olmadığı saptanmış bulunmakla; özellikle vakfın kayden yarı pay sahibi olduğunun belirlenmesi karşısında maddi yanılgıya dayalı bozma ilamı usuli zanılmış hak doğuramaz.
Hal böyle olunca, yukardaki ilkeler gözetilerek bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmesi isabetsizdir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu´nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Tarafların, karşılıklı iddia ve savunmalarına dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlçre göre, Hukuk Genel Kurulu´nca da benimsenen özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.