Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E: 2001/681 K: 2001/711 T: 10.10.2001

Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz konumuna gelen koruma makiliği olmayan, tapusuz maki alanlarının imar ihya ve buna bağlı zilyetlik yoluyla özel mülke konu olabileceğinin kabulü gerekir. Koruma makiliği diğer bir anlatımla orman muhafaza karakterini taşıyan makilik niteliğindeki alanlarda kalan taşınmazlar için Medeni Kanunun 639/1. ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddelerince öngörülen zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşemeyeceği açıktır ve tartışmasızdır.

Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya Asliye 6. Hukuk Mahkemesi´nce davanın kabulüne dair verilen 17.5.2000 gün ve 1999/603 E. 2000/902 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 8. Hukuk Dairesi´nin 9.11.2000 gün ve 7577-8444 sayılı ilamiyle; (…Davacı uyuşmazlık konusu parsellerin Hazine üzerindeki kaydının iptali ile adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir. Hazine davanın reddine karar verilmesini savunmuş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu parsellere ait kadastro tutanağında; dava konusu parsellerin 1945 yılında yapılan orman sınırlama hattının içerisinde kalması ve 1983 yılında yetkili orman kadastro komisyonu tarafından 6831 sayılı Orman Kanununun 1744 sayılı Yasa ile değişik 2/B maddesi hükmü uyarınca nitelik kaybı sebebiyle orman dışına çıkarılan yerlerden olduğu açıklanmak suretiyle hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı, imar ihya ile kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayanarak iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Dosya içerisindeki belgelere ve uzman bilirkişilerin raporlarındaki açıklamalara göre; dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde 1946 yılında orman kadastro komisyonunca yapılan sınırlama çalışmaları sırasında bu yerin sınırlama haritası içerisine alındığı ve işlemin kesinleştiği, 1952 yılında maki tefrik komisyonunca yapılan çalışmalar sırasında da taşınmazların makiye tefrik edilmek suretiyle tahdit dışında bırakıldığı ve 1981 yılında da 6831 sayılı Orman Kanununun değişik 2/8 maddesi uyarınca yapılan çalışmalar sırasında nitelik kaybı sebebiyle orman dışına çıkarıldığı açıklanmıştır. Her ne kadar dava konusu taşınmaz kesinleşen sınırlama hattının içerisinde kalan bir yer ise de, 5653 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan çalışmalar sırasında dava konusu taşınmaz orman sınırları dışına çıkarılmıştır. Maki Tefrik komisyonunca orman sınırlama hattının dışına çıkarılan bir yer 6831 sayılı Orman Kanununun 1. maddesi hükmü uyarınca orman sayılmaz. Böyle bir yer maki işlemi kesinleştiği tarihten itibaren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. ve MK.nun 639/1. maddesinde belirtilen koşullar altında kazanılması mümkün olabilir.

Makiye Tefrik edilen bir yerin ormanla bağlantısı kesilmiş olacağından böyie bir yerin nitelik kaybından sözedilemeyeceği gibi 1981 yılında yetkili orman kadastro komisyonlarınca bu sebeple orman dışına çıkarılmış olması hukuken bir değer taşımaz. Mahkemece taşınmazın makiye tefrik edildiği tarihten itibaren 20 yıldan fazla kazanma süresinin geçtiği görüşünden hareketle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. 1952 yılında yapılan maki tefrik komisyonu işleminin kesinleşip kesinleşmediğinin, kesinleşme işleminden itibaren kazanma koşullarının oluşup oluşmadığının gözönünde tutulması gerekir.

Makiye tefrik edilen bir yer kural olarak MK.nun 641. maddesi kapsamında sayılır. Böyle bir yerin kazanılabilmesi için 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde belirtilen koşullar altında ihya edilmesi ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren 20 yıldan fazla süre ile tesbit tarihine kadar tasarruf edilmesi gerekir. Yerel bilirkişi ve tanıklar imar ihya olgusu hakkında bir açıklamada bulunmaksızın 30-40 yıllık kazanma süresinden haber vermişlerdir. Uzman ormancı bilirkişi raporunda orman sınırlama, maki tefrik harita ve tutanaklarını araziye tatbik ettiğini bildirmiş ise de, keşif tutanağındaki bilgilere göre bu uygulama yetersizdir. Bu belgelerin yerel ve teknik bilirkişi ve ormancı bilirkişiler aracılığıyla keşif yerinde sağlıklı. olarak yerine uygulanması, bu uygulamanın Yargıtay denetimi sırasında izlenebilmesi bakımından teknik bilirkişi tarafından krokisine işaret edilmesi ve bu beyanlar gözönünde tutularak raporların düzenlenmesi gerekir. Eksik incelemeye dayanılarak hüküm kurulmuş olması doğru değildir….) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu´nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Yerel Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık kazandırıcı zaman aşımı zilyetliğine dayalı olarak açılan davada kazanma (mülk edinme) koşulları yönünden yapılan soruşturmanın hükme yeterli olup olmadığı, kazanma koşullarının davacılar yararına gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu´ndaki müzakereler sırasında, davaya konu taşınmazın makilik alanda kaldığı ve bu taşınmazın imar ve ihya yoluyla kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılıp iktisap edilebileceği hususu Özel Dairenin çoğunluk ve azınlığı tarafından benimsendiği anlaşılmaktadır. Daire çoğunluğu, imar ve ihya olgusu konusunda yerel mahkemesince toplanan kanıtların yeterli bulunmadığını benimserken, daire azınlığı davacının taşınmazın ihyasını 40 yıl önce tamamladığını, o tarihten dava tarihine kadar imar ve ihya ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile iktisap koşullarının yerine getirildiğini başkaca bir tahkikata gerek bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.

Hukuk Genel Kurulu´ndaki bir kısım üyeler ise, taşınmazın makilik alanda kaldığı ve makiliklerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılıp iktisap edilemiyeceği görüşünü ileri sürmüşlerdir. Yapılan müzakereler sonucunda beliren bu ön sorunlar aşılarak, taşınmazın imar ve ihya yoluyla kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılıp iktisap edilebileceği ve daire çoğunluğu görüşünün doğru olduğuna aşağıdaki gerekçelerle karar verilmiştir.

Bilindiği gibi Ormanlar hakkında Osmanlı döneminde ve Cumhuriyet döneminde birçok yasalar çıkarılmış ve Anayasalarımıza hükümler konulmuştur. Cumhuriyetten önceki dönemde çıkarılan 1856 tarihli Arazi Kanunnamesinde Ormanlar dört gruba ayrılmıştır. 1- Eşhas üzerindeki Ormanlar; 2- Valey Ormanları, 3- Cibali mubaha, 4- Kura ve kasabahata mahsus Ormanlar olarak gruplandırılmıştır. Orman Nizamnamesinin 24. maddesinde sınıflandırılma yapıldıktan sonra Devlet Ormanları ile Kura ve Kasabata mahsus ormanların zamanaşımı ile kazanılamayacağı belirtilmiştir.

Cumhuriyet döneminde Ormanlar hakkında ilk kapsamlı düzenleme getiren yasal düzenleme 1/6/1937 tarihinde yürürlüğe giren 3116 sayılı Orman Kanunu´dur. Bu kanun 1. maddesinde Ormanın tarifi yapılmakla beraber orman sayılmayan yerler teker teker belirtilmediğinden makilikler orman sayılmış, o dönemde yapılan sınırlamalarda da maki alanları orman sınırları içerisine alınmıştır. Bu durum 5653 sayılı kanunun yürürlük tarihine kadar devam etmiştir. 24.3.1950 tarihinde kabul edilerek 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe giren 3116 sayılı Orman Kanunun bazı-maddelerinin değiştirilmesine ve bu kanuna bazı maddeler eklenmesine dair söz konusu kanunun birinci maddesinin birinci fıkrasında orman yeniden tanımlanmış, orman sayılmayan yerler ayrı ayrı açıklanmış (e) fıkrasında makiliklerin orman sayılmadığı açıkça belirtilmiş bu fıkranın son bendinde ise 43. maddeye yollamada bulunularak hangi makiliklerin orman olduğu hükme bağlanmıştır.Adı geçen kanun uyarınca “makilik ve orman sahalarının birleştiği yerlerde orman sınırlarının tesbitine ait yönetmelik” çıkarılmış, oluşturulan orman-tahdit komisyonları ve maki komisyonları aracılığı ile ormanlar ile artık orman sayılmayan maki ajanlarının sınırları tesbit edilmiştir. Böylece daha önce orman niteliği ile hazine adına tapuya bağlanan maki alanları yasa gereğince nitelik değiştirerek orman olmaktan çıkmış ve hazinenin özel mülkü haline gelmiş, tapuya bağlanmamış yerler ise Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz durumuna dönüşmüştür. 8.9.1956 tarihinde yürürlüğe giren ve halende yürürlükte bulunan 6831 sayılı Orman Kanunun 1/j. maddesinde belirtilen ayrıcalıklar dışında makiliklerin ve fundalıkların orman sayılmadığı hükmü tekrarlanmıştır. Yukarıda değinilen yönetmelik ve bu yönetmelik uyarınca oluşturulan komisyonların ve yaptıkları işlemlerin yasal dayanaklarının bulunup bulunmadığı, geçerli olup olmadıkları yönünde içtihatlar arasında çıkan uyuşmazlıkta 22.3.1996 tarih 1993/5 esas, 1996/1 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı ile giderilerek komisyonların ve yaptıkları işlemlerin yasal ve geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.

Bu durumda 5653 sayılı kanun ile orman niteliğini kaybeden ve ilgili komisyonlarca sınırları belirtilip haritaya bağlanan 3.4.1950 tarihinden bu yanada adı geçen yasa maddelerinde sayılan ayrıcalıklar dışında hiçbir surette orman sayılmayan böylece Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz konumuna gelen koruma makiliği olmayan, tapusuz maki alanlarının imar ihya ve buna bağlı zilyetlik yoluyla özel mülke konu olabileceğinin kabulü gerekir. Değinilen ilkeler, Hukuk Genel Kurulu´nca benimsenmiş ve kararlılıkla uygulanmıştır. “Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 22/3/1996 gün E: 1993/5, K: 1996/1, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26/11/1997 gün E: 1997/1-715, K: 1997/982, 5/5/1999 gün E: 1999/1-262, K: 1999/257, 28/3/2001 gün E: 2001/8-260, K: 2001/315 28/3/2001 gün E: 2001/8-262, K: 2001/317”

Yineleyerek belirtilmelidir ki; “koruma makiliği” diğer bir anlatımla “orman muhafaza karakterini taşıyan makilik” niteliğindeki alanlarda kalan taşınmazlar için Medeni Kanunun 639/1. ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddelerince öngörülen zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşemeyeceği açıktır ve tartışmasızdır.

Öte yandan, Medeni Kanunun ve bazı özel kanunların hazine adına tapu kaydı oluşturulmasına (tapu siciline tescile) olanak tanıması, 3116 sayılı kanun uyarınca gerçekleştirilen orman tahdidine tapu kaydı anlamını veremez ve bu işleme tapu kaydının doğurduğu hukuki sonuçları izafe edemez, Nitekim Medeni Kanun, Tapu Kanunu ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu tapu sicilini (tapu kaydını) oluşturmanın esas ve yöntemlerini düzenleyen hükümleri içermektedir.

O halde mahkemece Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken noksan soruşturma ile yetinilip, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, 10.10.2001 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARSI OY YAZISI Yerel mahkemenin davanın kabulüne dair kararının temyizi üzerine dairece yapılan inceleme sonunda kabul kararının bozulmasına dair çoğunluk kararına karşı azınlık oyları ile onama görüşü ileri sürülmüştür. Çoğunluk ile azınlık arasındaki uyuşmazlık; devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden sayılan ve ancak imar-ihya yoluyla kazanılması mümkün olan dava konusu taşınmazın ihyasının toplanan delillere göre tamamlanıp tamamlanmadığı, iktisap koşullarının davacılar yararına gerçekleşip gerçekleşmediği ihya yönünden yeniden araştırmaya gerek bulunup bulunmadığı, üzerinde toplanmaktadır. Yüksek Genel Kuruldaki tartışmalar sırasında, dava konusu taşınmazın Maki Tefrik Komisyonu işlemi sonucu koruma makiliklerinden sayılmayan makilik alan olarak kabul edildiği, bu tür yerlerin imar-ihya yoluyla kazanılmayacağı görüşünün ortaya konulması üzerine uyuşmazlığa makilik alanların imar-ihya yoluyla kazanılıp kazanılmayacağı hususu da, eklenmiştir. Konunun iyice anlaşılabilmesi için koruma makiliği sayılmayan ve Maki Tefrik Komisyonu işlemi sonucu, makilik alan olarak belirlenen taşınmazın imar-ihya veya kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılmasının mümkün olup olmadığı hususu iie kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve imar-ihya yoluyla kazanma koşullarının ve özelliklerinin açıklanmasında zaruret vardır.

Dava konusu taşınmazın, 1957 yılında yapılan Maki Tefrik Komisyonu işlemi sırasında koruma makiliklerinden sayılmayan makilik alan olarak belirlendiği dosya kapsamı ile sabit olup, bu hususta uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 22.3.1996 tarih ve 1993/5 esas, 1996/1 sayılı kararında belirtildiği gibi “3116 sayılı Orman Sahalarının Birleştiği Yerde Orman Sınırlarının Tespitine Ait Yönetmelik” ile bu yönetmelik uyarınca kurulan maki komisyonları yasal olup yaptıkları işlemlerde geçerlidir. Orman sınırlandırma kapsamında iken söz konusu komisyonlar tarafından makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında özel kanunlar gereğince oluşturulan tapulara değer verilmek gerekir.

Maki Tefrik Komisyonu işlemi sonucu makilik alan olarak belirlenen dava konusu taşınmazın hukuksal niteliği nedir ve bu yerler ne şekilde kazanılabilir. Bu sorunun cevabını 26.11.1997 tarih, 1997/1-715-982 sayılı HGK kararı, gayet açık ve net bir şekilde vermiş ve “5553 sayılı Kanuna göre orman niteliğini kaybeden ve maki tefrik komisyonlarınca sınırları belirtilip haritaya bağlanan ve 5653 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 3.4.1950 tarihinden buyana adı geçen yasa maddelerinde sayılan ayrıcalıklar dışında hiçbir şekilde orman sayılmayan devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler durumunda bulunan tapusuz maki alanları İMAR-İHYA YOLUYLA ÖZEL MÜLKİYETE KONU OLABİLİR. ilgili Maki Tefrik komisyonlarınca makilik olarak belirlenen ve orman sayılmayan taşınmazlar için sonraki tarihlerde yapılan orman dışına çıkarma işlemleri geçersiz olup, bunlara değer verilemez ve hiçbir hukuki sonuç bağlanamaz” denilmiştir. HGK.nun 24.3.1999 tarih 1999/1-170-167 ve 5.5.1999 tarih 1999/1-262-257 sayılı kararları da aynı mahiyette olduğu gibi mahkemeden aynı konuda verilen davanın kabulüne dair Antalya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30.11.2000 tarih ve 2000/8-255-275 sayılı kararı ile yerel mahkemenin kabul kararı ONANMIŞTIR. Böylece Hukuk Genel Kurulu kararları ile makilik alanların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup tapusuz olanların zilyetlikle kazanılabileceği hususu istikrar kazanmıştır. Buna rağmen aksi düşüncelerle varılacak sonuç, hukukta istikran bozacağı gibi Yargıtay ve HGK´a olan güveni de, sarsar. Yüce kurulun istikrar bulan kendi kararlarına sahip çıkması gerekir.

İçtihadı Birleştirme ve HGK kararlarının tarifi ve açıklaması karşısında dava konusu taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup ancak imar-ihya yoluyla özel mülkiyete konu olabileceği açıktır. Bu durumda taşınmazın kazanılmasının yasal dayanağı olan imar-ihya hakkında konunun özelliğine binaen bilgi sunmakta zaruret görmekteyiz. Zira imar-ihya fiilinin tarif ve unsurları somut olaydaki özelliğe göre açıklanmadığında uyuşmazlığın çözümü zorlaşır.

İmar-ihya bilimsel eserlerde; tarıma elverişli olmayan araziyi masraf ve emek şartıyla tarıma elverişli hali getirme şeklinde tanımlanmıştır. İmar-ihya yoluyla kazanmaya imkan tanıyan Mülga 755 SK´nun 37. maddesinin son fıkrasının 26.7.1972 gün ve 1617 sayılı (TTRÖTK) kanunla kaldırılmasından sonra imar-ihya yoluyla kazanma yolu kapanmıştır. Ancak bu yasak 3402 SK´nun yürürlüğe girdiği 10.10.1987 tarihinde kalkmış ve bu yasanın 17. maddesi ile zilyetlere ihya yoluyla kazanma olanağı yeniden tanınmıştır. Anılan madde de, imar-ihya ile ilgili şartlar, arazi, ihya fiili ve iktisapla ilgili olmak üzere üç bölümde ifade edilmiştir. Arazi ile ilgili şartları, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olması ve tarıma elverişli bulunması olmak üzere olumlu şartlar; Orman sayılmayan yerlerden olması, kamu hizmetine tahsis edilmemiş il, ilçe ve kasabaların imar planlarının kapsamında bulunmaması gibi olumsuz şartlar olarak açıklayabiliriz. İhya fiili ile ilgili şartları ise emek ve para harcamak, ihya ile oluşturulacak toprağın tarıma elverişli hale gelmesi ve ihya zamanı olarak tespit edebiliriz, iktisapla ilgili şartlar ise maddenin atıf yaptığı 14. maddedeki şartlardır.

Somut olayımızda arazi ile ilgili şartlarda çoğunluk ile azınlık görüşleri arasında bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Arazi ile ilgili olarak açıklanan hususlar dosyada araştırılmıştır. Uyuşmazlık ihya fiili ile iktisap şartlarında toplanmaktadır.

Bir taşınmazın imar ve ihya edildiğinden söz edebilmek için kolayca tarım yapılması mümkün olmayan toprakta oldukça zor ve zahmetli ve gider gerektiren bir uğraş verilmiş olmalıdır. Yoksa sadece ham toprağın sürülmesi yada taşları temizlenmiş bir yerde bina ve duvar yapılması yada ağaç dikilmesi bir emek ve masrafı gerektirmesine rağmen, imar-ihya sayılmaz. Yasa taşınmazın tarıma elverişli hale getirilmiş olmasını aramıştır. (Tekinay Eşya Hukuku Sh:311)

Bu hususta HGK´nun 24.2.1999 T. 1999/8-84-118 sayılı kararında, “3402 SK´nun 17. maddesine göre imar-ihya işlemleri tarımsal amaçlı olmalıdır. Ve nitelik itibariyle devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen arazi masraf ve emek şartıyla tarıma elverişli hale getirilmelidir. Taşınmaz üzerinde ev, “ahır, samanlık yapmak gibi eylemler taşınmazı tarıma elverişli hale getiren işlemler değildir” denilmiştir.

ihyanın varlığından ve sonuçlandığından söz edebilmek için taşınmaz mal ihya edilmeye başlandığında güdülen amacın gerçekleşmiş olması gerekir. Kazandırıcı zamanaşımı süresi ihyanın tamamlandığı tarihte başlar. Bu nedenle ihyanın tamamlandığı tarihin tespiti davalarda önem kazanır.

İhyanın gerçekleştiği gün, taşınmaz malın tamamen kültür arazisi haline getirildiği, ekonomik yönden yararlanmaya başlanıldığı ve işe yarar hale getirildiği gündür.

İhya sonrası taşınmazın niteliğinin tespiti ve ihya fiilinin ispatı ile ilgili olarak değerli hukukçu Ozanalp, (Tapulama Kanunu Şerhi) adlı eserinde (Sh: 549-550) ihyanın ispatı bakımından takdiri delil ilkesinin uygulanacağını açıkladıktan ve bu iddialarda ilk planda taşınmazın ihyadan önceki durumunun tespit edilmesinin gerekli olduğunu vurguladıktan sonra, o taşınmazın gerçekten gider ve emek harcanması suretiyle tarıma elverişli hale getirilip getirilmediğinin ispatı evresinden söz eder ve geçmişte olup gitmiş maddi olaylar niteliğini taşıyan bu yönlerin tanık sözleri ile ispatının zorunlu olduğunu açıklar. Maddi olaylar hakkında bilirkişi tarım uzmanı da, olsa bu yönde düşünce bildirmeye yetkili olamaz. Bununla beraber bilimsel incelemelerde ihyanın geçmişe ilişkin evrelerinin (safhalarının) saptanması mümkün ise bu yolda incelemeye dayanan uzman bilirkişi düşüncesi delil sayılmalıdır. Aksi halde geçmişteki olaylar yönünden tanık sözlerine başvurmak zorunludur.

İhyanın gerçekleştiği günün, taşınmaz malın tamamen kültür arazisi haline getirildiği ve ekonomik yönden yararlanmaya başlanıldığı ve işe yarar hale getirildiği gün olduğunu kabulle birlikte ihya fiilini ilgilendiren ve maddi olaylardan sayılan bu olguların öncelikle tanık sözleri ile ispatının zorunlu olduğunu kabul etmek gerekir. Bu açıklamanın ışığında somut olayda hukuki niteliği itibariyle ihya fiiline muhtaç olan dava konusu taşınmazın ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamen kültür arazisi haline getirilip getirilmediği ve ekonomik yönden yararlı hale gelip gelmediği yönünden dinlenen tanıklar ve ziraatçi bilirkişi nasıl açıklamada bulunuyorlar. Tanıkların tamamı ittifakla taşınmazın en az 40 yıldan beri tarım ve kültür arazisi olarak kullanıldığını ifade etmişler, Ziraatçi bilirkişi de; taşınmazın en az 40 yıl öncesinden imar-ihya edilerek tarıma kazandırılmış olup, tarımsal faaliyette bulunulduğunu raporunda açıklamıştır. Dava tarihi itibariyle ifadelerde ve raporda açıklanan 40 yıl öncesi 1960 yıllarına rastlamakta olup, tespit tarihine yani 23.8.1988 tarihine kadar 28 yıldır tarım arazisi olarak kullanıldığı sabittir. Başka bir ifade ile tespit tarihinden 28 yıl önce ihya işleminin tamamlandığı, ekonomik amaca uygun yararlanmaya başlanıldığı ve taşınmazın kültür arazisine dönüştüğü tanık sözleri ve ziraatçi raporu ile sabit iken, şimdi tekrar 40 yıl öncesine dönerek tekrar ihyanın nasıl yapıldığı, ne zaman bittiği, nasıl kullanıldığını araştırmanın hiçbir faydası yoktur. Zira bütün bu araştırmaların amacı ihyanın bittiği tarihi tespittir. Bittiği tarihten amaçta kültür arazisi haline getirildiği tarihtir. Tanıklar ve ziraatçi bilirkişi bu hususu açık ve kesin bir şekilde ifade etmişlerdir.

Tanıkların bilgileri ihyası tamamlanıp tarla ve kültür arazisine dönüşen safnaya aittir. Bilgilerinin başladığı 40 yıl öncesinde taşınmaz üzerinde her hangi bir ihya işleminin devam etmekte olduğu veya ihyasına başlanmamış bir durum söz konusu olsaydı, tanıklar bu durumla ilgili bilgi verirlerdir.

İhyaya dayanılan olaylarda, ihyanın nasıl yapıldığı, nasıl emek harcandığı ve masraf yapıldığı elbette sorulup araştırılacaktır. Ancak bu araştırma ihyanın tamamlandığı açık ve kesin olarak belli olmayan ve araştırılmamış olan veya ihya işleminin başladığı ve bittiği tarihten itibaren uzun süre geçmeyen, 20 yılın dolup dolmadığı şüpheli olup tam kanıtlanamayan davalar içindir. Yoksa olayımızda olduğu gibi 40 yıla varan fiili kullanımı ve kültür arazisi niteliği belli olan ve kanıtlanan davalarda tekrar 40 yıl öncesine dönüp kanıtlanan bir olguyu tekrar araştırmaya kalkmak ve tanıklardan bildikleri fiili durumun dışında ve belki de, bilgileri olmayan hususta yeniden araştırma yapmak, amacı aştığı gibi vatandaşın adalete olan güvenini de sarsar. Mülkiyet hakkını da, tehlikeye sokar. Zira asıl olan ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığının tespiti ve kanıtlanmasıdır.

Tüm dosya kapsamı ve açıklamaya gayret ettiğimiz nedenlerle davacının taşınmazın ihyasını 40 yıl önce tamamlandığı ve bu tarihten dava tarihine kadar imar ve ihya ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile iktisap koşulları yerine getirilmiş olup ve mülkiyet hakkının doğduğu sabit olduğundan davanın kabulüne dair yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerekir. Ancak Genel Kurul tartışmaları sonunda ilk oturumda Dairedeki çoğunluk ve azınlığın onama ve bozma görüşü ile birlikte taşınmazın makilik alanlardan sayılması nedeniyle kazanılmayacağına dair “kesin bozma” görüşü oylanıp yeterli oy Sağlanamayınca ikinci oturumda “onama” görüşünün bozma anlamına geldiği, zira ilk oylamada bozma ve kesin bozmanın çoğunluk kazandığı fakat oy sayısının yeterli olmadığı açıklanarak oylama yapılması nedeniyle ve bozma görüşünün aynı zamanda onama anlamına geldiği düşünce, görüşü ve kararı ile oylama yapıldığı için bozmaya dair oyumuzun (iç oylama yönetmeliğe aykırıda olsa oyumuzu bildirme zorunluğunda olduğumuz için) ONAMA anlamına geldiği düşüncesi ile oy kullanmak mecburiyetinde kaldık.

KARSI OY YAZISI Yüksek Kurulun sayın çoğunluğunun araştırmanın yetersiz olduğu konusundaki bozma kararına katılmakla birlikte mahkeme hükmünün aşağıdaki nedenlerle de bozulması gerektiği düşüncesindeyim.

1- Yüksek Kurulca birlikte incelemesi yapılan 2001/8-681-682-683 esas sayılı dosyaların konusu olan parsel tutanaklarının edinme sütunlarında 1937 tarihli vergi kaydı uygulandığı (Örneğin: 2001/581 sayılı dosyada davaya konu Gaziler Köyü 704 ve 709 numaralı parsellerin tutanağının edinme sütununda 12 adet parselin öncesi bütün iken ifrazen ayrıldığı, kadastro sırasında Ali Atik adına olan vergi kaydının uygulandığı, vergi kaydı kadar yer verildikten sonra çekişmeli parsellerin de içinde olduğu 703 ila 711 numaralı parsellerin vergi kayıt fazlası olarak Hazine adına yazıldığı belirtilmiştir.) ve çekişmeli parsellerin vergi kayıt fazlası olması nedeniyle Hazine adına tespit edildiği yazılı olduğu halde, sözü edilen vergi kayıtları getirtilip uygulanmamış ve vergi malikinin davacılarla ırsi ve akdi ilişkileri saptanmamış, vergi kaydı sınırında yazılı taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı da araştırılmamıştır.

2- Dava konusu parsellerin 1945 yılında kesinleşen orman tahdidi içinde kaldığı anlaşılmaktaysa da 1952 yılında makiye ayrılıp ayrılmadığı kesin olarak belirlenememiştir. Yüksek özel Daire de bozma kararında, bu konudaki uygulamanın yetersiz olduğuna işaret etmektedir. 1945 tahdit haritası, 1952 maki ve 1970-1988 yıllarında yapılan kadastro paftaları ölçekleri, bilgisayar ortamında eşitlenmek suretiyle uygulanıp, çekişmeli parsellerin orman sahasında mı, yoksa maki sahasında mı kaldığı kesinlikle belirledikten sonra bu konuda düzenlenecek rapor ve harita mahkeme ve Yargıtay´ın denetimine uygun olmalıdır. Bilirkişilerin düzenledikleri harita 1/20.000 ölçekli olup, dava konusu parsellerin yeri bu haritada nokta şeklinde işaretlenmiştir. Bu haliyle rapor yetersizdir ve Yargıtay´ın denetimine olanak vermemektedir.

3- Yine yüksek Özel Daire bozma kararında, makiye ayırma işleminin kesinleşip kesinleşmediğinin de belli olmadığını, bu konunun da araştırılmasına işaret edilmiştir. Gerçekten maki belirtme yönetmeliğinin 1. maddesi “DEVAMLI HASILAT VERMEYEN VEYA MUHAFAZA ORMANI MAHİYETİNİ TAŞIMAYAN MAKİLİKLERİN” sınırlarını belirlemeyi öngörmektedir. Maki komisyonu, yönetmelik hükümlerini gözönünde bulundurmadan belirleme yapmışsa, Orman Yönetimi tarafından yapılan işlem onaylanmayacağından, bu halde makiye ayırma işlemi kesinleşmez ve taşınmaz kesinleşmiş orman tahdidi içinde, orman olma özelliğini sürdürür.

4- 03.04.1950 tarihinde yürürlüğe giren 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile 17.08.1950 tarihli “Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırla´rının Tespitine ait Yönetmeliğin” 1. ve 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Orman Yasasının 1/J maddesinde “funda ve makilerle örtülü orman, ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler orman sayılmamışsa da, MUHAFAZA ORMANI NİTELİĞİNİ TAŞIYAN ve DEVAMLI ORMAN HASILATI VEREN MAKİLİKLER orman sayılmıştır. Yine sözü edilen Yönetmeliğin 2j. maddesinde “Ancak toprağın kaymasına ve aşınmasına mani olan ve ziraat arazisini tehlikelerden koruyan meyilli yerlerde ve dağlık arazide muhafaza ormanı karakterini haiz bütün makiliklerle yıllık veya periyodik devamlı orman hasılatı vermesi mümkün meyilli veya düz arazideki makilikler orman sahası içine alınabilir.” hükmü bulunmaktadır. Bilirkişi raporlarında bu konularda bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

5- Bir an için dava konusu parsellerin MUHAFAZA MAKİLİĞİ olmadığı kabul edildiği takdirde, 22.03.1996 gün, 1993/5-1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, sadece makilik alanlarda özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği konusundadır. Aslında sözü edilen İçtihadı Birleştirme Kararının konusu makilik yerlerde zilyetliğe değer verilip verilmeyeceğiyle de ilgili değildir. İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde bu konu, bir kelime ya da cümle halinde dahi yer almamıştır. Yorum yoluyla içtihadı birleştirme kararı genişletilemez.

6- Orman tahdidinin yapılıp kesinleştiği 1945 tarihinde yürürlükte bulunan 3116 Sayılı Yasanın 13. maddesi hükmüne göre “tahdidi yapılmış ve kesinleşmiş ormanlar Hazine adına tescil olunur”. Buna paralel olan ve o maddenin yerine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe konulan 6831 Sayılı Orman Yasasının 11. maddesinin 4. fıkrası da “Kadastrosu yapılıp kesinleşen devlete ait ormanlar, tapu dairelerince hiçbir harç, vergi ve resim alınmaksızın Hazine adına tapuya tescil olunur” hükmünü taşımaktadır.

Bu yerde orman tahdidinin 1945 yılında kesinleşmiş olduğu mahkeme, Özel Daire ve Yüksek Kurulun kabulünde olduğuna göre, yasanın emredici hükmü gereğince, Hazine adına tapuya tescil edilmiş olması gerekir. Bu konuda bir araştırma yapılmamıştır. Tapulu devlet ormanının bir bölümünün makiye ayrılması halinde o yer orman değil ve fakat cinsi makilik yer olarak ve yine Hazinenin tapulu taşınmazı olmaya devam eder. Bu konu 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı gerekçesinin 19. paragrafında aynen şu cümlelerle ifade edilmektedir. (Maki komisyonlarının görevi orman sayılmayan makilik alanları belirlemekten ibarettir. Orman Sayılmayan makiliklerin tespiti yeni orman tanımına göre tapu sicilinde düzeltme yapılması niteliğindedir. Bu düzeltme sonucu “orman niteliği ile Hazine adına tescil” edilen taşınmaz, orman sayılmayan makilik alan olarak tespit edilmekle, “özel mülk olarak Hazine adına tapuya tescil” edilecek, taşınmazın sadece tapudaki niteliği değişecektir. Böylece tespit işlemi ile Hazine adına tapulu olan TAŞINMAZ TAPUSUZ HALE DÖNÜŞMEYECEKTİR). Görüldüğü gibi, kesinleşen orman kadastrosu sınırlan içindeki makilik alanın ayrılması o yeri tapusuz hale getirmeyip, sadece niteliğini değiştirdiğinden makilik cinsi ile tapulu olma halini sürdürecek ve imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamayacaktır.

7- Kesinleşen orman kadastrosu, yasanın emredici hükmüne rağmen her hangi bir nedenle tapuya tescil edilmemiş olsa bile; orman kadastrosunun kesinleşmesi ile taşınmazın orman niteliğiyle mülkiyet hakkı Hazineye geçer. Kesinleşen orman kadastrosunun sonradan tapuya tescil edilmesi mülkiyet hakkının doğumu için gerekli değildir, tescil işlemi, kurucu değil açıklayıcı nitelikte olduğundan durum yine değişmez. Maki komisyonlarının yaptığı işlem 6831 Sayılı Yasının 2. maddesinin öngördüğü anlamda “orman sınırı dışına çıkarma” işlemi “makilik yer olduğunu belirleme” işlemidir. Çünkü, 5653 Sayılı Yasada tahdit komisyonlarına orman sınırı dışına çıkartma yetkisi verilmemiştir. Bu komisyonların görevi orman sayılmayan maki alanları belirlemekten ibarettir.

8- Bilindiği gibi 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 18/2 maddesi hükmüne göre “Yasaları uyarınca devlete kalan taşınmaz mallar tapuda kayıtlı olsun olmasın zilyetlikle kazanılamaz.”

Yasanın bu maddesinde “Yasaları uyarınca devlete kalan taşınmaz malların” hangi malları kapsadığı sayılmamıştır. Kanaatimce;

6831 Sayılı Orman Yasasının 2/8 madde uygulaması sonucu Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan yerler ile geçerli bir işlemle makiye ayrılan yerlerin de 3402 Sayılı Yasanın 18. maddesi anlamında “yasaları uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar” olduğunu kabul etmek gerekir.

5653 Sayılı, kısa ismiyle Makiye Ayırma Yasasının 24.03.1950 tarihinde kabulünden üç gün sonra 27.03.1950 tarihinde 4753 Sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Yasasında değişiklik yapan 5618 Sayılı Yasa kabul edilmiştir. Bilindiği gibi 5653 Sayılı Yasanın asıl amacı, makilik alanları Devlet Ormanlarından ayırarak Devletin elindeki toprak rezervini çoğaltmak ve bu alanları 4753 Sayılı Yasanın 8. maddesine göre topraksız çiftçiye dağıtmak suretiyle hem yurt ekonomisine katkı sağlamak, hem de yurt genelinde sosyal adaleti ve sosyal barışı devamlı kılmaktır. Uygulamalarda görüyoruz ki, makiye ayırma işlemlerinin kesinleşmesinden hemen sonra bu yerler topraksız çiftçilere dağıtılmak üzere Toprak Tevzi Komisyonlarının emrine verilmekte ve bu komisyonlarca gerekli tevzi işlemleri yapılarak kişiler adına özel tapular oluşturulmaktadır. 22.03.1996 tarih ve 1993/5-1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinde açıklandığı gibi, Yüksek Kurulu; “maki komisyonlarının yaptıkları işlemlerin geçerli olduğuna” ve “bu komisyonların makilik saha olarak ayırdıkları taşınmazlar hakkında kişiler adına oluşturulan özel tapulara değer verilmesi gerektiğinin kabulüne” sevk eden ana düşünce 5653 Sayılı Yasanın çıkarılış amacına da uygundur.

Yasa koyucunun, 5653 Sayılı Yasayı, kadastrosu kesinleşmiş devlet ormanları içinde kalan makilikleri deyim yerinde ise, “kapanın elinde kalması” amacı ile yürürlüğe koyduğu düşünülemez.

Bu nedenle, kesinleşmiş orman tahdidi içinde kalan, ancak makiye ayrılan alanların ister tapuya kayıtlı olsun ister olmasın imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılmasına 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 18/2. maddesinin engel olduğunu kabul etmek gerekir.

9- Yürürlükten kaldırılan 765. Sayılı Tapulama Yasasının 30. maddesi “Tapulama tutanaklarının tapulama müdürü tarafından tasdik tarihinin, tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle tapu kütüklerine geçirileceği”ni, yine aynı yasanın 31/2. maddesi “sicillerde belirtilen haklara, tescilleri tarihinden itibaren on sene geçtikten sonra, tapulamaya takaddüm eden sebeplere dayanılarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz” hükümlerini öngörmektedir. Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24.10.1983 gün, 1983/8-3 sayılı kararı ile “766 Sayılı Tapulama Yasasının 31/2. maddesinde yer alan on yıllık hak düşürücü sürenin tapulama tespitinin kesinleştiği tarihte başlayacağı” kabul edilmiştir. 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 12/3 maddesinde sözü edilen içtihadı birleştirme kararında benimsenen ilke, yasa maddesi haline getirilmiş ve “…tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz” şeklinde düzenlenmiştir. Yasanın emredici hükmüne rağmen süresinde tapu siciline tescil edilmeyen tutanaklar, kesinleştiği tarihten 8-10 yıl sonra bile tapuya tescil edilse yasanın 12/2. maddesi hükmü gereğince “…tutanakların kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle tapu kütüklerine kaydedilir” hükmü karşısında, hak düşürücü sürenin başlangıcı tutanağın kesinleştiği tarih olarak hesaplanacaktır. Bu olgu, kütüğe tescilin daha sonra yapılmasının geçmişe etkili sonuç doğurduğunu göstermektedir. Tespit tutanağının kesinleşmesinden sonra ve fakat tapu siciline tescil edilmesinden önce, o taşınmaza zilyet olan kişinin zilyetliğine değer verilemez. Çünkü, tespit tutanağının kesinleşmesinin tapu kaydı hükmünde olduğu kabul edilmektedir.

3116 Sayılı Yasanın 7. maddesi; orman tahdit komisyonlarının düzenledikleri TAHDİT MAZBATALARININ özetinin Resmi Gazetede yayınlanacağı, ayrıca tahdit haritası ile birlikte bir örneğinin ilgili belde ve köyde ilan edileceği, ilan tarihinden itibaren üç ay içinde itiraz edilmezse komisyon kararının yani ORMAN KADASTROSUNUN KESİNLEŞECEĞİNİ, 13. maddesi de; tahdidi (kadastrosu) yapılmış ve kesinleşmiş olan ormanların hiç bir harç ve resim alınmaksızın Hazine adına tapuya tescil edileceğini öngördüğü gibi, 3116 Sayılı Yasanın yerine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe konulan 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesinde kadastro komisyonlarının tahdit tutanak özeti ile tahdit haritasının ilgili belde ve köylerde bir yıl (2836 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle yine bir yıl 3302 ve 3373 Sayılı Yasalarla yapılan değişikliklerde ise ilan süresi altı aydır) süre ile ilan edileceğini ve bu süre içinde itiraz edilmezse komisyon kararının kesinleşeceğini, kadastro işlemi yapılmış ve sınırlan kesinleşmiş olan ormanların Hazine adına tescil edileceğini, yasada sözü edilen bu süreler geçtikten sonra orman kadastrosuna itiraz edilip dava açılamayacağını öngörmektedir.

Genel kadastro sırasında “tapulama” veya “kadastro” ya da “tespit tutanağı” olarak isimlendirilen tutanakları ve kadastral haritaları kadastro ekipleri düzenleyip 30 gün süre ile ilana çıkartılmakta, orman kadastrosunda ise “orman kadastro tutanağı” ya da “orman tahdit tutanağı” olarak isimlendirilen tutanaklar ile orman kadastro haritasını orman kadastro (tahdit) komisyonları tarafından düzenlenerek altı ay süre ile ilana çıkartılmaktadır. (3402 Sayılı Yasanın 7, 11 ve 6831 Sayılı Yasanın 7, 9 ve 11. maddeleri.)

Arazi ve orman kadastrosu sırasında düzenlenen haritalar, kadastral yöntemle ve ölçekli olarak düzenlenmektedir. Her iki işlem de yasalar karşısında teknik anlamda birer kadastro işlemi olduğu gibi, biri biri karşısında ikinci kadastro olduğu kabul edilemez. Her ikisinde de tapuya tescil tarihinden itibaren değil, tutanakların askı ilan süresi bitiminde başlayan 10 yıllık HAK DÜŞÜRÜCÜ süreler öngörülmüştür. Arazi kadastrosunda tespit öncesi ZİLYETLİĞE ve TAPUYA dayananlar yönünden bir ayırıma gidilmeden tutanağın kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıllık hak düşürücü süre içinde dava açılabileceği kabul edildiği halde, orman kadastrosunda daha da ileriye gidilerek, ZİLYETLİĞE dayananların ancak altı aylık askı ilan süresi içinde orman kadastrosuna itiraz davası açılabileceği, bu altı ayın sonunda hak düşürücü süre nedeniyle artık dava açılamayacağı hükmü getirilmiştir. (3402 Sayılı Yasanın 1-12/3 ve 6831 Sayılı Yasanın 3373 Sayılı Yasa ile değişik 11/1. maddeleri.)

Kaldı ki; 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 4. maddesi arazi ve orman kadastrosu işlemlerini birleştirmiştir. Sözü edilen bu madde hükmüne göre, Kadastro çalışma alanı sınırında orman bulunduğu takdirde, bildirini üzerine orman sınırlaması 6831 Sayılı Yasa hükümlerine göre orman kadastro komisyonlarınca tespit ve haritasına işaretlenerek tutanakları ile birlikte kadastro ekiplerine teslim edilir. iki ay içinde kadastro komisyonlarınca orman sınırlarının belirlenmemesi halinde, kadastro çalışma alanı sınırları kadastro ekiplerince belirlenir. Bu şekilde tespit ve ilan edilen yerlerde ORMAN KADASTRO İŞLEMLERİ DE İKMAL EDİLMİŞ SAYILIR.

Bu açıklamalardan sonra şu sonuca ulaşılmaktadır. Hangi yolla (ister arazi, isterse orman kadastrosu yoluyla) oluşursa oluşsun, tapu sicil hukuku tüm tapu sicillerini kapsar. Başka bir anlatımla, sicilin meydana geliş biçimi, sicilin hukuksal niteliğine etkili değildir. Aksi hükmen sabit oluncaya kadar tapu sicilleri geçerliliğini sürdürmektedir. Tapu sicilinin geçersizliği, sadece mahkeme hükmü ile mümkündür. Arazi ve orman kadastrosu yasalar karşısında birer kadastro işlemidir. Her ikisinde de tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren tapu siciline tescil öngörüldüğü ve tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren hak düşürücü sürenin başlayacağı kabul edildiğinden, tutanakların kesinleşmesi mülkiyet hakkını doğurması nedeniyle tapu hükmündedir. Orman ya da arazi kadastrosu sonucu düzenlenen ve kesinleşen tutanakların yasanın emredici hükmüne rağmen tapuya zamanında tescil edilmemiş olması sonuca etkili değildir.

Bu olgular karşısında, somut olaya hangi yönden bakılırsa bakılsın, orman kadastrosu kesinleşerek ve orman alanında kalan, ancak daha sonra makilik alan olarak ayrılan yerlerin imar-ihya ve zilyetlikle kazanılma olanağı bulunmadığından tescil davasının REDDİNE KARAR VERİLMEK üzere mahkeme kararının BOZULMASI gerekirdi.

Yüksek Kurulun sayın çoğunluğunun görüşüne açıkladığım nedenlerle katılmıyorum.