Paydaşlar arasında fiili taksim bulunması hâlinde yasal önalım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazda fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2’nci maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir.
Dava önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davacılar vekili müvekkillerinin paydaşı olduğu 84 parsel sayılı taşınmazdaki 17/32 payı davalının 21.01.2011 tarihinde toplam 1.000 TL’ye satın aldığını ileri sürerek davalı adına kayıtlı payın önalım hakkı uyarınca iptaliyle davacılar adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde davanın süresinde açılmadığını, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre paydaşlardan birinin kendi tasarrufundaki yeri ve ona karşılık gelen yeri bir üçüncü şahsa satması hâlinde önalım hakkının kullanılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup objektif iyi niyet kuralı ile bağdaşmayacağını; nitekim önalım hakkına konu taşınmazın fıstık bahçesi olduğunu, fıstık ekiminden sonra hasadın yapılmaya başladığı tarihten itibaren her bir paydaşın kendi tasarrufunda olan yerdeki fıstığı topladığını, diğer taraftan önalıma konu payın tapuda satış olarak devredilmesine karşın gerçekte bağış olduğunu, TMK’da gerçek satışlar için kabul edilen önalım hakkının bağış amacıyla yapılan devirlerde kullanılamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece tarafların aynı köylü ve akraba olmaları nedeniyle davacıların taşınmazdaki satış işleminin varlığından haberdar olmamalarının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, taşınmazın fiili taksim yapılmak suretiyle kullanıldığı ve yapılan devirlerin tanık beyanlarına göre hakkın teslimi amacı ile yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda gösterilen gerekçe ile bozulmuştur. Mahkemece, dosyadaki belgeler kül halinde değerlendirildiğinde kadastro tespiti sırasında müşterek olarak tespit edilen taşınmazın taraflar arasındaki devrinin hakkın teslimi niteliğinde olduğu, ortada gerçek bir satışın bulunmadığı, herkesin kendi yerini eylemli olarak kullandığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü davacılar vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, dava konusu taşınmazın devrinin gerçek satış niteliğinde olup olmadığı; dava konusu edilen taşınmazda eylemli taksimin bulunup bulunmadığı burada varılacak sonuca göre de davacıların önalım hakkını kullanmalarının dürüstlük kurallarına aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle önalım hakkının hukuki niteliğine ilişkin bir açıklama yapılmasında yarar vardır.
Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak kanuni önalım hakkı tanınmıştır.
Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 732’nci maddesinde “paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür.
Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.
Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 tarihli ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.
Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır.
Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dâhilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkân bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.
Diğer taraftan davalının, taşınmazda “fiili taksim” bulunduğunu ileri sürmesi nedeniyle bu kavram hakkında da açıklama yapılmasında yarar vardır.
TMK’da paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay içtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu taktirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için, yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ve davalıya pay satan paydaş (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir. Paydaşlar arasında fiili taksim bulunması hâlinde yasal önalım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazda fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2’nci maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir. Zira TMK’nın 2’nci maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf’a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440).
Nitekim öğretide paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup yalnızca yasal önalım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir (Köylüoğlu, E.: Önalım Davası (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 93).
Somut olayda davalı her ne kadar 84 parsel sayılı taşınmazdaki payın tapuda satış gösterilse de, kadastroda yapılan bir yanlışlığın düzeltilmesi amacıyla gerçekleştirildiğini, ortada gerçek bir satış olmadığını ve gerçekte hibeedildiğini savunmuş ise de tapuda satış olarak gösterilen işlemin gerçekte bağış olduğuna dair bir delil sunmamıştır.
Bununla birlikte davalı taşınmazda fiili taksim yapıldığı ve herkesin kendi bölümünü kullandığı iddiasında bulunmuş ise de 01.11.2012 günü yapılan keşif sırasında dinlenen tanıklar davalıya pay satışı yapan önceki paydaşların dava konusu 84 parsel sayılı taşınmazda fiilen kullandıkları yer bulunduğuna ilişkin beyanda bulunmamışlardır. O hâlde, taşınmazda fiili taksimin varlığından söz edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle de davacının ön alım hakkını kullanmasının dürüstlük kurallarına (TMK m.2) aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmelidir.
Hâl böyle olunca Yerel Mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.