Mahkemece yüklenici edimini yerine getirmediği için geriye etkili olarak feshine karar verilen sözleşme konusu inşaattan taşınmazı satın alan davalı, araya dava dışı üçüncü kişiler girse dahi, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, payın kat karşılığı verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi hâlinde kendisine bırakılan bağımsız bölümde hakkının doğmayacağını bilmekte veya bilebilecek durumda olduğundan, arsa sahibi tarafından yükleniciye avans olarak verilen bağımsız bölüm tapusunun iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmıştır. Bu durumda davalının iyi niyet iddiası dinlenemeyeceği gibi TMK’nın 1023. maddesinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır.
1. Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonucunda … Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne dair 25.03.2021 tarihli ve 2020/285 E., 2021/173 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
2. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin maliki olduğu taşınmazlar üzerinde inşaat yapılması için dava dışı yüklenici … Yapı Malzemeleri Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 29.05.1996 tarihinde noterde düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, sözleşme uyarınca yükleniciye bırakılan 379 parselde 27 adet dubleks konut yapımına ruhsat alındığını, bu konutlardan üç numaralı dubleks konutun 14.05.2002 tarihinde 5.000TL bedelle yüklenici şirket tarafından dava dışı …’a satılarak tapuya tescil edildiğini, inşaatların süresinde tamamlanamaması üzerine müvekkilinin 01.03.2004 tarihinde … Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/166 E. sayılı dosyasında akdin feshi için dava açtığını, mahkemenin 02.05.2007 tarihli ve 2007/209 K. sayılı kararı ile taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ve ek sözleşmenin feshine karar verdiğini, ayrıca müvekkilinin dava dışı … aleyhine … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/188 E. sayılı dosyasında tapu iptali ve tescil davası açtığını, mahkemenin 08.04.2010 tarihli ve 2010/105 K. sayılı kararı ile davanın kabulüne karar vererek üç nolu taşınmazın tapusunun iptali ile müvekkili kooperatif adına tesciline karar verdiğini, kararın kanun yolundan geçmek suretiyle 25.12.2012 tarihinde kesinleştiğini, kesinleşen mahkeme kararına dayanılarak müvekkilinin taşınmazın tescili için tapu müdürlüğüne yaptığı başvurusunun taşınmazın dava dışı … tarafından 19.04.2010 tarihinde 8.000TL bedelle davalı …’a devredildiği ve malikinin davalı olduğu gerekçesiyle kabul edilmediğini, dava dışı … adına kayıtlı tapunun 08.04.2010 tarihinde iptal edilmesi ile tapudaki tescilin yolsuz tescil durumuna düştüğünü, taşınmazın tapunun iptalinden yedi gün sonra değerinin çok altında bir bedelle davalıya satıldığını, tapu kaydının yolsuz olduğunu bilerek taşınmazı satın alan davalının kötü niyetli olduğunu, davalının taşınmazı alırken gerekli dikkat ve özeni göstermediğini ileri sürerek dava konusu taşınmazın davalı adına kayıtlı tapusunun iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
3. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’na göre çözümlenmesi gereken ticarî bir dava olup, görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğunu, davanın görev yönünden reddi ile dosyanın görevli asliye ticaret mahkemesine gönderilmesi gerektiğini, davacı ile dava dışı yüklenicinin imzaladığı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerh edilmediğini, dava dışı … aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasında da tapu kaydının üzerine tedbir kararı konulmadığını, hâl böyle iken müvekkilinin kötü niyetli olduğunun iddia edilmesinin mümkün olmadığını, satın aldığı taşınmazla ilgili dava olup olmadığını bilmesi imkânsız olan müvekkilinin tapuda üzerinde herhangi bir şerh bulunmayan dava konusu taşınmazı tapu kaydına güvenerek ve iyi niyetle satın aldığını, müvekkilinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 1023. maddesindeki iyi niyet karinesinden faydalanması gerektiğini, davalının dava konusu taşınmazı 60.000TL’ye satın aldığını, tapudaki satış bedelinin 8.000TL olarak gösterilmesinin sebebinin belediye tarafından rayiç bedelin 8.000TL olarak belirlenmesinden kaynaklandığını, tapu kayıtları incelendiğinde dava dışı …’ın ilgili taşınmazı yükleniciden 5.000TL’ye satın aldığının görüleceğini belirterek davanın öncelikle görev yönünden aksi hâlde esastan reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:
4. … Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.03.2015 tarihli ve 2013/138 E., 2015/137 K. sayılı kararı ile; dava konusu taşınmazın 14.05.2002 tarihinde yüklenici tarafından üçüncü kişiye devredildiği, davacı arsa sahibinin üçüncü kişi aleyhine 2009 yılında açtığı tapu iptali ve tescil davasının 08.04.2010 tarihinde kabul edildiği, ancak tapu kayıtlarında tedbir bulunmaması nedeniyle taşınmazın çok kısa bir süre sonra 19.04.2010 tarihinde davalıya devredildiği, dava konusu taşınmazın bulunduğu … yöresinin tatil beldesi olması nedeniyle taşınmaz alım ve satım işleri ile kooperatif kurulumunun yoğun olduğu, yükleniciler tarafından kat karşılığı inşaat yapımına sıklıkla başvurulduğu, dolayısıyla taşınmaz satın almak isteyen kişilerin kısa bir araştırma ile sözleşme yaptıkları tapu malikinin gerçek hak sahibi olup olmadığını öğrenebilecek durumda oldukları, bağımsız bölümlerin su basman seviyesinde ve tapuda pansiyon vasfında kayıtlı olmasına rağmen davalı tarafından arsa m² birim rayiç değeri üzerinden alınmasının da hayatın olağan akışına aykırı olduğu, TMK’nın 1023. maddesi gereğince üçüncü kişiler arasındaki taşınmaz alım satım işlemlerinin korunabilmesi için söz konusu kişinin gerçekten iyi niyetli olması, sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını ve tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerektiği, buna göre davalının iyi niyetli olarak iktisapta bulunduğunun kabul edilmeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
5. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
6. Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesinin 31.05.2015 (doğrusu 31.05.2016) tarihli ve 2016/5242 E., 2016/6426 K. sayılı kararı ile;
“…Dava, mülkiyetin iadesi nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Hukukumuzda, kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden geri alınabileceği endişesi taşımamaları, dolayısıyla toplum düzeninin sağlanması düşüncesiyle, satın alan kişinin iyiniyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bir tanımlama yapmak gerekirse iyiniyetten maksat, hakkın doğumuna engel olacak bir hususun hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir.
Belirtilen ilke, TMK’nın 1023. maddesinde aynen “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.” şeklinde hükme bağlanmış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024. maddede “Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz.” biçiminde vurgulanmıştır. Tapu sicili oluşturulan taşınmazların intikallerinde huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin iyiniyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır.
Gerçekten, kayıt malikinin mülkiyeti kötüniyetle kazandığı ileri sürülmüş ise, üçüncü kişinin ayni hakkın yolsuz olarak tescil edildiğini bilen veya bilmesi gereken şahıs olup olmadığına bakılması gerekir. Çünkü, TMK’nın 1024. maddesi uyarınca bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmişse bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişilerin yolsuz olan bu tescile dayanma olanakları yoktur ve kanun ve uygulamadaki deyimiyle bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan ve hukuki sebepten yoksun bulunan tesciller yolsuz tescil sayılacağından, hakkı zedelenen üçüncü kişinin iyiniyetli olmayan malike karşı doğrudan doğruya şahsi hakkına dayanması mümkündür.
Somut uyuşmazlıkta, davacı arsa maliki ile dava dışı yüklenici arasında … Noterliğinde 29.05.1996 günü düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği 379 ada 1 ve 381 ada 1 sayılı parsellerde yapılacak binalar karşılığında binaların % 33’ü arsa malikine % 67’si yükleniciye bırakılmıştır. Dava konusu taşınmazın tapu kaydı 14.05.2002 günü yüklenici tarafından dava dışı …’a satış yoluyla devredilmiştir. 25.12.2012 günü kesinleşen … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/188 Esas, 2010/105 sayılı Kararı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak hükmen feshedilmesi nedeniyle taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmiştir. Bu davanın yargılaması sırasında taşınmaz kaydına herhangi bir şerh verilmemiştir. Dava konusu taşınmazın mülkiyeti 19.04.2010 tarihinde satış yoluyla davalıya nakledilmiştir. Yargılama sırasında dinlenen taşınmazların bulunduğu bölgede bekçi olan davacı tanığı, davacı ile bağımsız bölüm malikleri arasındaki ilişkiler hakkında bilgisi bulunmadığını, diğer davacı tanığı da komşu taşınmaz maliki olup, davacı ile dava dışı … hakkındaki davayı bilmediğini söylemişlerdir. Davada öncelikle davalının TMK’nın 1023. maddesi uyarınca iyiniyetli olup olmadığı, TMK’nın 3. maddesi karşısında yararına geçerli bir tescilin sonuçları meydana gelip gelmeyeceği saptanması gerekir. Çekişmeye konu taşınmazın tapu kaydında davacı adına tesciline karar verilen davanın açıldığı ve hüküm tarihlerinde ve sonrasında herhangi bir sınırlandırma bulunmamaktadır. Ayrıca, dinlenen davacı tanıkları da taşınmazın davalı tarafından yolsuz olarak edinilip edinilmediğine ilişkin bir beyanda bulunmamışlardır. Davalının taşınmazı yolsuz olarak edindiğine dair başka bir kanıt da sunulmamıştır. Bu nedenle, davalının dava konusu taşınmazı TMK’nın 1024. maddesi uyarınca yolsuz olarak adına tescilini sağladığı kanıtlanamadığından edinimi TMK’nın 1023. madde uyarınca korunmamalıdır (doğrusu korunmalıdır). Dolayısıyla, davanın reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca davanın reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenlerle hükmün bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:
7. … Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.03.2018 tarihli ve 2017/565 E., 2018/93 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak davacının iddiasını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesinin 26.03.2019 tarihli ve 2018/4434 E., 2019/2752 K. sayılı kararı ile mahkeme kararı onanmış ise de; davacı vekilinin onama kararına karşı karar düzeltme isteminde bulunması üzerine, Özel Dairenin 02.07.2020 tarihli ve 2019/2562 E., 2020/4300 K. sayılı ikinci bozma kararı ile;
“…Dava, mülkiyetin iadesi nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, dava dışı yüklenici … Ltd. Şti. ile 29.05.1996 günü … Noterliğinde düzenledikleri arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye tapu kaydı devredilen 379 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki 3 numaralı bağımsız bölümü yüklenicinin dava dışı …’a temlik ederek adına tescilini sağladığını, yükleniciyle yapılan sözleşmenin yüklenicinin edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle hükmen geriye etkili olarak feshedildiğini, bu fesih kararına dayanarak dava konusu taşınmazın devredildiği … hakkındaki tapu iptali ve tescil istemli davanın kabul edildiğini, taşınmazın davalıya yolsuz olarak devredilmesi nedeniyle hükmün infaz edilemediğini ileri sürerek, taşınmazın adına tescilini istemiştir.
Davalı, mahkemenin görevsiz olduğunu, taşınmazı iyiniyetle edindiğini, davacının kötüniyetle hareket ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalının iyiniyetli olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 31.05.2015 tarihli, 2016/5242-6426 Esas-Karar sayılı ilamıyla mahkemece verilen karar bozulmuş, davacı vekilinin karar düzeltme isteği reddolunmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak davalının, taşınmazı yolsuz olarak adına tescilini sağladığı kanıtlanamadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Dairemizin 26.03.2019 tarihli, 2018/4434 Esas, 2019/2752 Karar sayılı ilamıyla onanmıştır.
Davacı vekili, karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.
Henüz işin başında yükleniciye bir kısım tapu paylarının devredilmesi avans niteliğindedir. Borçlar Kanunu’nun 162. ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca; yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahiplerinin yükleniciye kat karşılığı sözleşme gereğince yapmış oldukları arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar. Sözleşmenin geriye etkili fesih halinde bu tapu payları 818 sayılı BK’nın 108/1. maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döner. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Yükleniciden arsa payı satın alanlar ancak yüklenicinin arsa sahibine karşı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde arsa paylarına hak kazanabilirler. Kural olarak, tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak, kamu düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK’nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması; sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re’sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih 1990/4 esas 1991/13 sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir.
Dava konusu taşınmazın 14/05/2002 tarihinde yüklenici tarafından üçüncü kişiye devredildiği, davacı arsa sahibinin üçüncü kişi aleyhine 2009 yılında açtığı tapu iptali tescil davasının 08/04/2010 tarihinde kabul edildiği, ancak tapu kayıtlarında tedbir bulunmaması nedeniyle çok kısa bir süre sonra 19/04/2010 tarihinde davalıya devredildiği açıktır. Mahkemece icra edilen keşif, bilirkişi raporları ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu taşınmazın bulunduğu … yöresinin tatil beldesi niteliğinde bulunması nedeniyle taşınmaz alım ve satım işlerinin, kooperatif kurulumunun yoğun olduğu, yükleniciler tarafından kat karşılığı inşaat yapımına sıklıkla başvurulduğu görülmektedir. Dolayısıyla taşınmaz satın almak isteyen kişiler; kısa bir araştırma ile sözleşme yaptıkları tapu malikinin gerçek hak sahibi olup olmadığını öğrenebilecek durumdadırlar. Nitekim taşınmaz devralınmadan önce davalı olduğu kooperatif sakinleri tarafından da bilinmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi üçüncü kişiler arasındaki taşınmaz alım satım işlemlerinin TMK’nın 1023. maddesi gereğince korunabilmesi için söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması; sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir.
Kararın belirtilen bu gerekçe ile bozulması gerekirken Dairemizce maddi hata sonucu onandığı bu defa yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından yerinde görülen karar düzeltme itirazının kabulü ile hükmün bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar oy çokluğu ile bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin Üçüncü Kararı:
10. … Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.03.2021 tarihli ve 2020/285 E., 2021/173 K. sayılı üçüncü kararı ile; bozma kararı aynen tekrarlanarak davalının tapu kayıtlarındaki yolsuz tescilden iyi niyetli olarak edimde bulunduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Üçüncü Kararı:
11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
12. Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 15.12.2021 tarihli ve 2021/5276 E., 2021/2311 K. sayılı kararı ile; davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine mahkemece verilen kararın temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna ait olduğu gerekçesiyle dava dosyasının Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.
II. ÖZÜ
13. Davanın özü; davalı …’ın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 1023. maddesi gereğince iyi niyetli üçüncü kişi olarak tapu sicilindeki kayda güvenip dava konusu taşınmazı iktisap ettiğinin kabul edilip edilmeyeceği, buradan varılacak sonuca göre mahkemece dava konusu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı arsa sahibi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilip verilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
14. Görüldüğü gibi ilk derece mahkemesince davanın esastan kabulünü içeren önceki bozma kararına uyularak tesis olunan karar, Özel Dairece ilk bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulmuştur. Böyle olunca mahkemece sonraki bozma kararına uyularak verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılacağı kuşkusuz olmakla birlikte, yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce mahkemece birinci bozma kararına uyulmuş olması nedeniyle davalı yararına usulî kazanılmış hakkın doğup doğmadığı ön sorun olarak ele alınmıştır.
15. Öncelikle “usulî kazanılmış hak” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır.
16. Usule ait kazanılmış hak müessesi, Usul Hukukunun dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) “usulî kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Usulî kazanılmış hak kurumu, davaların uzamasını ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak amacıyla Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir. Örneğin mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf bakımından kazanılmış hak doğar. Türk Hukuk Lûgatında da “kazanılmış hak” daha önce yürürlükte olan hükümlere göre bir kişi yararına kazanılmış olan hak şeklinde ifade edilmiştir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, … 2021, s. 676).
17. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:
a) Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulî kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.
b) Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.
c) Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez.
d) Ayrıca Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtayca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddî hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukukî sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir.
18. Maddî hataya dayalı bozma kararına uyulmuş olması hâlinde usulî kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için Yargıtay Dairesinin bozma kararında her türlü yorum, değer yargısı, hukukî değerlendirme veya delil takdirinin dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak, tartışmasız ve açık bir maddî hata olması gerekir. Yargıtay tarafından dosya kapsamına uygun olmayacak şekilde açık ve tartışmasız bir maddî hata yapılması hâlinde, bu hata usulî kazanılmış hak oluşturmayacaktır.
19. Yargıtay, maddî hatanın belirlendiği durumlarda soruna müdahale etmiş; maddî hataya dayalı onama ve bozma kararlarının karşı taraf lehine sonuç doğurmayacağı benimsenmiştir. Mahkemece uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddî bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralı hukukî sonuç doğurmayacaktır.
20. Öte yandan 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Kanun ile HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm ile Yargıtay Dairesinin iki bozma kararı arasındaki çelişkinin giderilmesi için temyiz inceleme yetkisi Hukuk Genel Kuruluna verilmiştir. Böylelikle Yargıtay Dairesinin birbiriyle çelişen kararlarının Hukuk Genel Kurulunda incelenerek giderilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme birinci veya ikinci bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemekte olup, düzenleme ile somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına üçüncü defa Özel Daire değil de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu düzenleme, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir. Bu itibarla HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrası olarak eklenen hüküm de esasında usulî müktesep hakkın istisnalarından birini oluşturmaktadır.
21. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/1-2620 E., 2021/445 K.; 18.03.2021 tarihli ve 2017/(13)3-704 E., 2021/303 K.; 25.11.2020 tarihli ve 2017/11-2474 E., 2020/944 K.; 13.10.2020 tarihli ve 2017/15-430 E., 2020/744 K.; 22.09.2021 tarihli ve 2017/(15)6-3030 E., 2021/1077 K.; 08.02.2022 tarihli ve 2021/(15)6-843 E., 2022/80 K. sayılı kararı sayılı kararlarında da değinilmiştir.
22. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; HUMK’nın 429. maddesine eklenen bu fıkra ile temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmüş olmakla beraber bu durumun Özel Dairenin daha önceki bozma kararlarının yok sayılması anlamına gelmeyeceği, esasında maddenin ihdas nedeninin usulî kazanılmış hakların korunması ve pekiştirilmesi olduğu, bu nedenle maddenin usulî kazanılmış hakların istisnası olarak kabul edilmesinin amacına aykırı olacağı; mahkemece ilk bozma kararına uyulmakla davalı yararına usulî kazanılmış hak oluştuğu, usulî kazanılmış hakkın varlığı konusunda ön sorunun bulunduğu görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
23. Bu durumda HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hükmün usulî kazanılmış hakkın istisnalarından birini oluşturduğuna, dolayısıyla ilk bozma kararına uyulmakla davalı yararına usulî kazanılmış hak doğmadığına oy çokluğu ile karar verilerek ön sorun aşılmak suretiyle işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
IV. GEREKÇE
24. Öncelikle eser sözleşmesinin bir türü olan “kat karşılığı inşaat sözleşmesi,” diğer bir ifadeyle ‘‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi,’’ ile ilgili düzenlemelere değinmekte fayda vardır.
25. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Başka bir anlatımla yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.
26. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.
27. Hukukumuzda egemen ilke ‘‘şekil serbestisi’’ olup, kural olarak eser sözleşmesi herhangi bir geçerlilik şartına tabi değildir. Yasada aksi öngörülmedikçe, sözlü veya yazılı yahut resmî biçimde yapılabilir. Bununla birlikte bazı sözleşmelerin geçerli olabilmesi için yasada belirlenen şekle uygun olarak yapılması zorunludur.
28. Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Hukukî işlem” başlıklı 706. maddesi, “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır’’ şeklindedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 237. maddesinde “Akdin şekli” başlığı altında; taşınmaz satımının geçerli olması için getirilen resmî senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26. maddesine göre taşınmaz satışları için tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri yetkili iken, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 60/3. ve 89. maddelerinde taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce re’sen düzenleme şeklinde yapılacağı kuralı getirilmiştir.
29. Anılan düzenlemeler uyarınca tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin geçerli olmaları için resmî şekilde yapılmaları zorunlu olup; kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi yönünden taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (mülkiyetin nakline yönelik vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde re’sen düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşuludur. Emredici kural gereği, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.
30. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1612 E., 2021/441 K.; 24.06.2021 tarihli ve 2017/(23)15-2930 E., 2021/831 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
31. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı kararında belirtildiği gibi, bazı istisnaî hâllerin gerçekleşmesi durumunda, TMK’nın 2. maddesi gereğince zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılmayan kat karşılığı inşaat sözleşmesi de tarafları bağlayıcı nitelikte olabilmektedir. Öngörülen bu şekle uymaksızın imzalanan sözleşmelerin sonradan geçerlilik kazanması için ya tapuda pay devrinin yapılmış olması ya da ifanın tamamlanmış olması gerekir. Yine, şekil bakımından geçersiz olan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan karşılıklı ve kısmî ifada da tarafların yaptıkları sözleşme ile bağlı oldukları kabul edilmelidir.
32. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, tapulu taşınmazın veya tapulu taşınmaz payının devrini içermesi nedeniyle tek taraflı irade beyanıyla feshedilemez; taraf iradelerinin fesih konusunda uyuşması gerekir veya mahkeme kararı ile fesih mümkündür. Taraf iradeleri fesih konusunda uyuşmamış ise, mutlaka hâkim kararı gereklidir.
33. Hukukumuzda, kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden alınabileceği endişesi taşımamaları, dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle, satın alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bir tanımlama yapmak gerekirse, iyi niyetten maksat “hakkın doğumuna engel olacak bir hususun, hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir”.
34. Belirtilen ilke, TMK’nın 1023. maddesinde aynen “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” şeklinde yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024. maddede; “Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz” biçiminde vurgulanmıştır.
35. Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden, iktisapta bulunan kişinin iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Söz konusu kişinin gerçekten iyi niyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerekir. Bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’î değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re’sen nazara alınacağı gerek 08.11.1991 tarihli ve 1990/4 E. 1991/3 K. sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiş, benimsenen bu ilke Hukuk Genel Kurulunun 23.05.2001 tarihli ve 2001/1-422 E., 2001/434 K. sayılı kararında da kapsamlı olarak açıklanmıştır.
36. Kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaat yapan müteahhidin, yaptığı işin karşılığı olan arsa payını, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 364. maddesi hükmü doğrultusunda, kural olarak arsa sahibine verilmesi gereken dairelerin teslimi anında talep hakkı doğar. Ancak taraflar yasa hükmünün aksine, arsa payının devrine ilişkin özel koşullar kararlaştırabilir. Örneğin, üzerinde inşaat yapılacak arsanın müteahhide verilmesi öngörülen payının, peşinen devri kabul edilebileceği gibi, müteahhide isabet edecek bağımsız bölümlerin kat irtifaklı arsa paylarının, inşaatın belirli aşamalarında devri de kararlaştırılabilir. İnşaatın tamamlanmasından önce müteahhide pay devri yapılması, inşaat yapımı sırasında müteahhide gerekli olan sermayenin sağlanarak işin bir an önce bitirilmesi amacını gütmektedir. Peşinen tapuda yapılan bu pay devri bir nevi avans niteliğindedir.
37. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimler içerdiğinden, yüklenicinin peşinen kendisine devredilen tapuya hak kazanabilmesi için sözleşmede açık bir hüküm bulunmadıkça kendi edimini yüklendiği özen borcu uyarınca kanuna, sözleşme hükümlerine fen ve sanat kurallarına uygun olarak ifa etmiş olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla yüklenici edimini tam olarak yerine getirdiğinde, kendi adına düşen bağımsız bölümlerin tescilini isteyebilecektir. Yükleniciden pay satın alan üçüncü kişiler de yüklenicinin halefi olduklarından ancak, yüklenici edimi tam olarak yerine getirip tapuyu almaya hak kazandığı takdirde hak sahibi olacaklardır. Nitekim yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ile devredilen tapunun iptalini isteme hakkı doğmaktadır. Zira ani edimli türden olan eser sözleşmeleri kural olarak geriye etkili olarak sonuç doğurmaktadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 25.01.1984 tarihli ve 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı kararında da kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi hâlinde, uyuşmazlığın kural olarak mülga BK’nın 106-108. maddeleri gereğince çözümlenmesi gerektiği, ancak olayın niteliği ve özelliği haklı gösteriyorsa TMK’nın 2. maddesi uyarınca sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar vermek gerektiği belirtilmiştir.
38. İnşaatın kısa sürede tamamlanması amacıyla inşaatın başında bu sözleşme uyarınca tapuda devir yapılmasına rağmen, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeden dönüldüğünde artık tapuda yapılan devrin sebebi ortadan kalkacak ve kayıt yolsuz tescile dönüşecektir. Avans niteliğindeki bu paylar, yüklenici temerrüde düştüğünde arsa sahibi tarafından geri istenebilir ve yüklenici ile bağımsız bölüm almak üzere sözleşme yapan üçüncü kişiler, tapuda yapılan devre rağmen bu payları arsa sahibine iade etmek zorundadır. Bu durumda üçüncü kişiler için TMK’nın 1023. maddesi uygulanamaz. Zira üçüncü kişiler yüklenicinin halefidir. Bu sözleşmenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yapıldığını, yüklenici inşaatı tamamladığında bağımsız bölümü alabileceğini bilirler veya bilmeleri gerekir. Bu sebeple TMK’nın 1023. maddesi hükmünün uygulanması için aranan iyi niyet şartı, üçüncü kişi açısından gerçekleşmez. Nitekim Anayasa Mahkemesi 2014/12321 başvuru numaralı ve 20.07.2017 tarihli kararında da, bu durumda yükleniciden tapuda devir suretiyle pay alan üçüncü kişilerin mülkiyet haklarının ihlâl edilmediğine karar vermiştir
39. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 21.01.2020 tarihli ve 2018/23-240 E., 2020/43 K.; 23.12.2021 tarihli ve 2018/(23)6-1057 E., 2021/1756 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
40. Tüm bu maddî ve hukukî bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı arsa sahibi kooperatif ile dava dışı yüklenici … Yapı Malzemeleri Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 29.05.1996 tarihinde noterde düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve devamında 13.07.1998 tarihli ek sözleşme imzalandığı, arsa sahibi tarafından 01.03.2004 tarihinde … Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/166 E. sayılı dosyasında akdin feshi istemiyle dava açıldığı, mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporlarında inşaatın gerçekleşme oranının %27,50 olduğunun saptandığı ve yüklenicinin kalan süre içinde işi bitirmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle 02.05.2007 tarihli ve 2007/209 K. sayılı kararı ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ve ek sözleşmenin feshine karar verildiği anlaşılmaktadır.
41. Dava dışı yüklenici şirket, kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşaatın finansmanını sağlaması için arsa sahibi tarafından kendisine avans olarak devredilen dava konusu üç numaralı bağımsız bölümü 14.05.2002 tarihinde 5.000TL bedelle dava dışı …’a satmıştır. Davacı kooperatifin dava dışı … aleyhine … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/188 E. sayılı dosyasında tapu iptali tescil istemiyle açtığı davada mahkemenin 08.04.2010 tarihinde 2010/105 K. sayılı kararı ile, davanın kabulüne ve üç nolu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile arsa sahibi kooperatif adına tesciline karar verilmiş, karar kanun yolundan geçmek suretiyle 25.12.2012 tarihinde kesinleşmiştir.
42. Dava konusu taşınmazı değerinin çok altında düşük bir bedelle dava dışı yükleniciden satın alan dava dışı …, anılan üç numaralı bağımsız bölümü aleyhine açılan tapu iptali tescil davasının kabul edildiği 08.04.2010 tarihinden çok kısa bir süre sonra 19.04.2010 tarihinde tapu kaydında ihtiyatî tedbirin de bulunmadığından istifade ederek 8.000TL’lik çok cüz’i bir tutarla davalıya satarak tapusunu devretmiştir.
43. Olayların açıklanan bu gelişim sürecinden davalının inşaat aşamasındaki binadan bağımsız bölüm satın aldığı açıkça anlaşılmaktadır. Mahkemece yüklenici edimini yerine getirmediği için geriye etkili olarak feshine karar verilen sözleşme konusu inşaattan taşınmazı satın alan davalı, araya dava dışı üçüncü kişiler girse dahi, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, payın kat karşılığı verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi hâlinde kendisine bırakılan bağımsız bölümde hakkının doğmayacağını bilmekte veya bilebilecek durumda olduğundan, arsa sahibi tarafından yükleniciye avans olarak verilen bağımsız bölüm tapusunun iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmıştır. Davalının iyi niyet iddiası dinlenemeyeceği gibi TMK’nın 1023. maddesinin uygulanma olanağı da bulunmadığından, mahkemece davalı üzerine kayıtlı bağımsız bölüm tapusunun iptali ile davacı arsa sahibi kooperatif adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi isabetli ve yerinde olmuştur.
44. Hâl böyle olunca, mahkemece usul ve yasaya uygun olarak verilen karar onanmalıdır.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın ONANMASINA,
Aşağıda dökümü yazılı (9.221,50TL) harcın temyiz edenden alınmasına,
6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
KARŞI OY
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede usulî kazanılmış hak oluşup oluşmadığı ön sorun olarak tartışılmıştır.
6460 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle; 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373’üncü maddesinin beşinci fıkrasından, 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 439’uncu maddesinin beşinci fıkrasından ve 1086 sayılı Kanun’un 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 16’ncı maddesi ile değiştirilmeden önceki 429’uncu maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere; “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır fıkrası eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir.
Tasarının ilk hâli HUMK’nın önceki 429. maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin iken komisyonda yapılan görüşmelerde diğer hükümlerde de aynı değişiklik öngören biçimde tasarı değiştirilmiştir.
Belirtilen maddelere eklenen fıkrayla ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda şu açıklamalara yer verilmiştir:
Dairenin birinci kesin bozmasından, bozmaya uyma kararından sonra dönmesi (2. kez bozması) üzerine alt mahkemece verilen kararın yargı yolu denetiminin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması, ikinci kesin bozmaları gereklilik sınırlarına indirecek bir hukuk disiplinini de beraberinde getirir. Sözgelimi, birinci bozmadan dönme formülü olarak sıkça kullanılan “maddi hata” gerekçesinin somut olay bağlamında realizasyonu, görüş ve içtihat farkı mı? Farklı delil değerlendirmesi mi? Bu bağlamda usule ilişkin kazanılmış hakkın ihlali mi? Yoksa usule ilişkin kazanılmış hakkın istisnası olan ve tipik t…ine uygun maddi hata mı?” sorularını ele alan bir yaklaşımla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca gerçekleştirilecektir. Nitekim benzeri olaylarda ikinci kesin bozmaya karşı direnme kararlarının temyizinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca aynı realizasyon yapılmaktadır. Model, bu yönüyle, usulî kazanılmış hak kurumunda tereddütlere yol açması bir yana, onu pekiştirmektedir. Çünkü ikinci bozma, genellikle uyma kararı ile teşekkül eden usulî kazanılmış hakkı bertaraf etmeye yönelik olarak kurulmaktadır. Yargıtay kararları üzerinde yapılacak ampirik incelemeler, usulî kazanılmış hak sonrası ikinci bozmaya karşı oluşturulan direnme kararlarının birinci bozma doğrultusunda (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca); uyma kararlarının ise ikinci bozma doğrultusunda (özel dairece) genel olarak onandıklarını göstermektedir. Bu veri, bizatihi sorun alanının varlığına delalet etmektedir. Bu bağlamda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun hakemliğine başvurmak, bir yargılama hukuku zaruretidir. Bu tür bir sistem dönüşümü, yargılama hukuku bakımından pozitif bir önem taşımaktadır. Yeni usul, içtihat istikrarı bakımından da işlevseldir. Bu gibi hâllerde bozma kararını ittihaz eden daire veya daireler yönünden işe bakma yasağı derpiş edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yapacağı inceleme, hiçbir şekilde bozma dairesince gerçekleştirilemeyecektir. Buradaki derecelendirme, hukuk güvenliği noktasından da anlamlıdır (Any. m. 2). Ayrıca model iki zıt bozmanın taraflarda meydana getirebileceği güven erozyonunu giderme ve objektif tarafsızlık yönünden yeni yapı oluşturma işlevini de görmektedir.
Alt komisyon, mevzuat değişikliğine dayalı ikinci kesin bozmaların dahi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda incelenmesi sonucuna varmış, usulî kazanılmış hakkın korunması duyarlılığına dayalı bu formül, esas komisyonca da benimsenmiştir. Esas komisyon, Tasarıdakinin aksine yeni sistemi yalnızca şu anda uygulanan usul kanununa özgü olarak değil, bölge adliye mahkemeleri döneminde uygulanacak usul kanunu bakımından da benimsemiştir
Vurgulanmalıdır ki, yeni sistem, birinci veya ikinci kesin bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemektedir. Başta usulî kazanılmış hak olmak üzere, hukuk ve somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna, yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına -üçüncü defa özel daire değil Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu model, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir.
Sonuç olarak değişiklik ile inşa edilen mekanizma, bir bütün olarak, içtihat hukukunun gelişimine; yargıya ve kararlarına güvenin artmasına hizmet edecektir. Bu yolla, denetim mahkemeleri yönünden adil yargılanma hakkının normatif zemini takviye edilmiş olmaktadır (AİHS. m. 6, Any. m. 36). Esasen benzeri mekanizmalar, yargılama hukukumuzda mevcuttur. [Dosyanın bozma üzerine Yargıtay tarafından başka alt mahkemeye gönderilebilmesi (HUMK. m.429, HUMK., m.373/1) yargılamanın yenilenmesi hâlinde, hüküm-hâkiminin dosyaya (davaya) bakamaması (CMK. m. 23) gibi].
Bu gerekçelere karşı olarak, yeni düzenlemenin hukuk güvenliğini yok edeceği, usulî hak kurumunu örseleyeceği, içtihat istikrarı için tehlike oluşturacağı ileri sürülmüştür. Aynı görüşler, alt ve esas komisyon raporlarına düşülen muhalefet şerhlerinde de dile getirilmektedir. Yukarıda ortaya konduğu üzere yeni düzenleme, tam da bu görüşlerde ortaya konan semptomları bertaraf edecek yapı özelliğini taşımaktadır.
Bu açıklamalardan sonra belirtilen maddelerdeki değişikliğin gerekçesi ve kapsamı Adalet Komisyonu raporunda şu şekilde belirtilmiştir.
“Yargıtay, adli yargı alanında içtihat üreten ve hukuk birliğini sağlayan denetim organıdır. Denetim görevini yürüten daire veya daireler yönünden aslolan, aynı dava içinde birbirleriyle çelişen kararların kurulamamasıdır (Anayasanın 2, 9, 36, 138 ve 154’üncü maddeleri). Veriler sabit olduğu hâlde, ret veya kabul içeren birinci kesin bozmayı etkisiz kılacak ikinci kesin bozma, yargılama özneleri ve hukukun üstünlüğü bağlamında başlı başına bir adalet sorunu oluşturur. Aynı konuda iki zıt karar üreten organa o konuda üçüncü kez karar üretme (söz söyleme) yetkisinin tanınması, kanun yolları hukuku ilkeleri ve hukukun amacı ile bağdaşmaz. Bu gibi durumlarda, sistem içinde kurulu bir mekanizma var ise, o mekanizmaya başvurmak, adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Anılan sorun bağlamında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu tür bir mekanizma makamıdır. Bu problemin çözümü amacıyla davanın esastan reddi veya kabulünü içeren kesin bozmaya uyularak tesis olunan kararların, önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay’ın ilgili dairesi yerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmektedir.
“Kesin bozma”, denetim mahkemelerinin içtihat yoluyla yargılama hukukuna kazandırdığı ve alt-tür olarak yasada yer almayan bir kavramdır. Bu kavram, alt mahkemenin davanın kabulüne ilişkin hükmünün reddedilmesini yahut davanın reddine ilişkin hükmünün kabul edilmesini öngören bozmaları da içeren esasa ilişkin bir bozma çeşididir [YHGK. 8.7.2009 t, 4-291/318- E/K; YHGK. 20.12.1989 t, 12-539/662- E/K; Y11HD. 7.12.2000 t, 7663/9770- E/K; Y12HD. 10.07.2008 t, 11781/14816- E/K; Y18HD. 26.12.1996 t, 11313/11754- E/K; Y20HD. 5.4.2001 t, 1799/2811- E/K; DVDGK.16.1.1998 t, 479/27- E/K; D7D- 7.5.2007 t, 3650 / 2141-E/K]. Madde metninde yer alan bozma ibaresinin, bu türde bir bozmayı içerdiği kuşkusuzdur. Maddedeki “herhâlde” ibaresine, alt-mahkeme kararının uyma, direnme veya başka bir içerikte olmasının Hukuk Genel Kurulunca incelenme kuralı bağlamında farklı bir sonuca yol açmayacağına ve daire ile Hukuk Genel Kurulu arasındaki ilişkinin bir görev ilişkisi olduğuna vurgu için özellikle yer verilmiştir.
Tasarının 1’inci maddesi üzerinde verilen önerge, Tasarıda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 439’uncu maddesi yönünden benimsenen modelin, Bölge Adliye Mahkemeleri uygulamasına geçildiğinde tatbik edilecek usul normlarına da yansıtılmasını ve sistematik bütünlüğün sağlanmasını amaçlamaktadır.
Değişiklik hükmünün uygulanabilmesi için,
a- Bir alt mahkeme hükmünün Yargıtay’ın özel dairesince, “esastan red veya kabul” gerekçesi ile bozulmuş olması (yani kesin bozmanın varlığı) (I),
b- Alt mahkemece bu bozmaya uyulmuş olması (II),
c- Uyma hükmünün Yargıtay tarafından birinci bozmayı ortadan kaldıracak şekilde (zıt eksende) yeniden bozulması (III), [ikinci bozmanın (metinden anlaşılacağı üzerine) başka bir özel dairece yapılması, kuralın uygulanmasını önlemez.]
d- İkinci bozma üzerine alt mahkemece bir hükmün verilmiş ve bu hükmün temyiz edilmiş olması (IV) [Bu hükmün uyma, direnme veya başka bir nitelikte olması, maddenin uygulanmasını etkilemez] şartlarının gerçekleşmesi gerekli ve yeterlidir. Alt mahkeme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu kapsamda verdiği karara, yeni düzenlemenin yer aldığı madde hükmünün son fıkrasında belirtildiği üzere uymak zorunludur ( Sözgelimi HUMK 429/son fıkra hükmü)
Bozma dairesi ile Hukuk Genel Kurulu arasındaki ilişki, yeni düzenleme bağlamında, iş bölümü ilişkisi değil; görev ilişkisidir. Yeni kural, 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 15’inci maddesinin birinci fıkrasının 4 numaralı bendi hükmü kapsamına giren bir düzenleme niteliğindedir. Şartları doğmuş olmasına rağmen temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca değil de -her nasılsa- dairece sonuçlandırılması hâlinde, daire kararı geçersiz olup temyiz incelemesi yapılmamış sayılır. Bu gibi usulî sorunlarda nihai yetki, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunundur. Bu durumda direnme kararının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca değil de -her nasılsa- daire tarafından incelenmesi hâlindeki hukuk cari olacaktır. Bu hâlde, dosya daireden alt mahkemeye gelince, hâkim dosyayı doğrudan Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderecektir.”
Değişikliğe konu maddeyle ilgili olarak gerek değişikliğin amacı gerekse kapsamı konusunda Adalet Komisyonu Raporunda yer verilen bu gerekçelerle birlikte madde değerlendirildiğinde değişikliğin amacı usulî kazanılmış hak ilkesinden vazgeçilmesi değildir. Hukuk Genel Kurulu yapacağı temyiz incelemesinde hukukî kazanılmış hakları, usulî kazanılmış hakkın istisnalarını da değerlendirerek bir sonuca varmalı, adil yargılanma ilkesini ve bu kapsamda hukuk güvenliğini de göz ardı etmemelidir.
Usulî kazanılmış hak açık bir kanun hükmüyle düzenlenmiş olmasa da önemli ve temel bir hukuk ilkesidir. 09.05.1960 Tarih, 21-9 sayılı Yargıtay içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde; usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukukî alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.
Usulî kazanılmış hak ilkesinin istisnaları da vardır. Bu istisnalardan birisi de açık maddi hatadır. Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtay’ca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddi hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukukî sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 30.11.1988 gün ve 1988/2-776 E.,, 1988/985 K. sayılı kararı). Başka bir anlatımla Yargıtay dairesinin vardığı sonuç her türlü değer yargısının dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak tartışmasız bir maddi hataya dayanıyorsa ve onunla sıkı sıkıya bağlı ise o takdirde usulî kazanılmış hak kuralı hukukî sonuç doğurmayacaktır.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde mahkemece davanın kabulüne dair verilen ilk hüküm Özel Daire tarafından davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Bozma gerekçesinde; davalının taşınmazı TMK’nın 1024. Maddesi uyarınca yolsuz olarak adına tescilini sağladığı kanıtlanamadığından edinimi TMK’nın 1023. Madde uyarınca korunması gerektiği için davanın reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı belirtilmiştir.
Mahkemece bu bozmaya uyularak davanın reddine dair verilen hüküm bu kez davanın kabulü gerektiği gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Bozma gerekçesinde; üçüncü kişiler arasındaki taşınmaz alım satım işlemlerinin TMK’nın 1023. Maddesi gereğince korunabilmesi için söz konusu kişinin gerçekten iyi niyetli olması; sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığı ve tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerektiği, taşınmazın bulunduğu yerde kat karşlığı inşaat sözleşmesine sıklıkla başvurulması, taşınmaz satın almak isteyenlerin kısa bir araştırma ile sözleşme yaptıkları tapu malikinin gerçek hak sahibi olup olmadığını öğrenebilecek durumda oldukları, nitekim satın almadan önce davanın varlığının kooperatif sakinleri tarafından bilinmekte olduğu belirtilerek sonucu itibarıyla davanın kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.
Her iki karardaki gerekçeler tamamen delillerin değerlendirilmesi sonucu ulaşılan sonuçla ilgili olmakla ilk bozma kararında açık bir maddi hata bulunmamaktadır.
Mahkemece davanın reddi gerektiğine değinen ilk bozma kararına uyulmuş olduğu için davacı yararına usulî kazanılmış hak oluşmuştur. Bu bozma kararı açık maddi hata niteliğinde olmadığı ve başkaca bir neden de bulunmadığı için usulî kazanılmış hakkın istisnası bulunmamaktadır. Bu durumda usulî kazanılmış hakkın varlığı konusunda ön sorun bulunduğu görüşünde olduğumuzdan, usulî kazanılmış hak oluşmadığı ve ön sorun bulunmadığı yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.