3402 s. Kadastro Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra yeni yasal düzenlemeye dayanılarak imar ihya nedeniyle açılan tapu iptal ve tescil davalarında, kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılıp da reddedilerek kesinleşmiş bulunan tapu iptal ve tescil davalarına ilişkin kararlar, o kararlarda imar ihya olgusu sabit görülmüş olsun veya olmasın kesin hüküm oluşturur.
7/1/1990 günlü dilekçe ile 21/6/1987 gün ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun yürürlüğünden önce kazandırıcı zamanaşımı veya imar ihya nedeniyle mülk edinme konusunda açılan tapu iptal ve tescil davaları sonunda verilmiş bulunan kararların sözkonusu yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açılan davalarda kesin hüküm oluşturup oluşturmayacağı hususunda Birinci ve Sekizinci Hukuk Daireleri kararları arasında aykırılık bulunduğu iddia edilerek içtihadı birleştirme yoluna gidilmesi istenilmiş; Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu 1/3/1990 gün ve 15 sayılı kararla kararlar arasında aykırılığın mevcut olduğu sonucuna vararak içtihadı birleştirme yolu ile aykırılığın giderilmesi gerektiğine karar vermiştir.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 16/5 ve 45/2 nci maddeleri uyarınca toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nda raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:
Önce kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı hususu incelenmiştir:
1) Aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen kararlardan Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 8/2/1989 gün ve 11266/1148 sayılı kararına konu teşkil eden olayda taşınmazın zilyetlik nedeniyle kadastroca davalı adına tesbit ve tescil olunduğu, davacı Hazinenin 1617 sayılı Yasanın, 20 nci maddesi ile değişik 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 33 üncü maddesine göre 20 dönümden fazla olan miktar hakkında iptal ve tescil davası açtığı davalının 1617 sayılı Yasanın getirdiği sınırlamayı gözönünde tutarak 20 dönümden fazla kısım hakkında açılan davayı kabul ettiği, hüküm henüz kesinleşmeden ve temyiz süresi geçmeden 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun yürürlüğe girdiği, davalının Kadastro Kanunu’nun getirdiği yeni haklardan yararlandırılması gerektiğini ileri sürerek temyiz yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır.
Yargıtay 1. Hukuk Dairesi olayda önceden verilmiş ve kesinleşmiş bir hükmün bulunmadığı, davalının kabulünün H.U.M.K: nun öngördüğü anlamda kesin hükmün yasal sonuçlarını doğuracak nitelikte bağlayıcı bir beyan olmadığı gerekçesiyle hükmü davalı yararına bozmuştur.
2) Sekizinci Hukuk Dairesi’nin 2/10/1989 gün ve 5946/8870 sayılı kararıyla, daha önce Kadastro Mahkemesi’nce senetsizden zilyetlik nedeniyle yirmişer dönümlük kısımların kişi adına, miktar fazlalarının son parsel numarası altında Hazine adına yazılmasına karar verilip kesinleştikten sonra 3402 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde zilyetlikle mal edinme sınırının kuru arazide yüz dönüm, sulu arazide 40 dönüme çıkarılmasından yararlanmak isteyen aynı kimse tarafından Hazine aleyhine miktar fazlaları hakkında açılan ve kesin hüküm nedeniyle davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararı onanmıştır. Aynı dava sebebine dayanan diğer olaylarda da Sekizinci Hukuk Dairesinin kesin hükmün varlığını kabul ettiği diğer kararlardan anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin de 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce senetsizden zilyetliğe dayalı olarak açılan ve kesin hükme bağlanan taşınmazlar hakkında 3402 sayılı Yasanın 14 üncü maddesine dayanılarak yeniden dava açılması halinde son davanın kesin hükümden dolayı reddi gerektiği hususunda uygulanmasını istikrarlı bir şekilde sürdürdüğü tesbit olunmuştur. (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 25/5/1989 gün, 4697-6583 28/3/1989 gün, 101-3656 sayılı v.d. kararlar)
3) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi9/10/1989 gün ve 4758/9283 sayılı kararında önceki dava, imar ihya sabit görülmesine rağmen 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 1617 sayılı Yasa ile değişik 37 nci maddesinin imar ihyaya olanak tanımaması sebebiyle reddedilmiş olması halinde önceki kararın imar ihyanın gerçekleşmesinin sabit görülmesi yönünden kişi yararına verilmiş bir karar olduğu gerekçesiyle aleyhine kesin hüküm oluşturmayacağı sonucuna varmıştır. Aynı daire 1/5/1989 gün ve 5631-4402 sayılı kararında imar ihya nedenine dayanılarak açılan, fakat imar ihya sabit görülmesine rağmen Tapulama Kanunu’ndaki yasak nedeniyle reddedilen tescil davasının 3402 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açılan tescil davası için kesin hüküm oluşturacağını benimsemiştir.
Yukarıda özetlenen kararlara görE: 1 sayılı bentte gösterilen Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 8/2/1989 günlü kararına esas olan olayda önceki dava sonunda verilen karar henüz kesinleşmeden 3402 sayılı Yasa yürürlüğe girmiş olup sonraki dava da karar kesinleşmeden açılmıştır.
Bu durum karşısında önceki kararın kesin hüküm oluşturup oluşturmayacağının tartışılmasına yer olmadığından kararın açıklanan bu özelliği itibariyle diğer kararlarla çelişik bir durum yaratmadığı sonucuna varılmıştır. Zira sonraki yasa yürürlüğe girdiği tarihte önceki dava henüz kesin bir karara ulaşmadığından kesin hüküm tartışmasına esasen gerek kalmamaktadır. 2 sayılı bentte gösterilen kararlarda ise başka bir anlatımla 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce senetsizden zilyetliğe dayalı olarak açılan ve kesin hükme bağlanan taşınmazlar hakkında 3402 sayılı Yasanın 14 üncü maddesine dayanılarak dava açılması halinde önceki kararın kesin hüküm oluşturacağı yolunda Birinci ve Sekizinci Hukuk Dairelerinin kararları arasında herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. 3 sayılı bentte açıklanan Yargıtay 8. Hukuk Dairesikararlarına gelincE: Karar özetlerinden de anlaşılacağı üzere İmar İhya nedenine dayanılarak açılan tescil davalarında daha önce açılıp karara bağlanarak kesinleşen davada imar ihya olgusu sabit görülmüşse, bu karar 3402 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açılacak davada kesin hüküm oluşturmayacak; ancak imar ihya olgusu önceki davada sabit görülmemişse kesin hüküm oluşturacaktır. Görülüyor ki aynı hukuki sebebe dayanılarak açılıp reddedilerek kesinleşen davalara ilişkin kararlardan biri 3402 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açılan aynı hukuki sebebe dayanılarak açılan davada kesin hüküm sayılmakta diğeri sayılmamaktadır. Her iki karar arasında bu suretle aykırılık bulunduğu ve bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiğine yapılan oylama sonucunda üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildikten sonra işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
Kararlar arasındaki aykırılık, imar ihya nedenine dayanılarak açılıp reddedilerek kesinleşen tescil davalarına ilişkin kararların, 3402 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açılacak tescil davalarında kesin hüküm oluşturup oluşturmadığı noktasına ilişkin bulunmaktadır.
Kesin hükmün amacı uyuşmazlıkları kesin olarak çözümlemektir.
Uyuşmazlıkların kesin olarak çözümlenmesi hem sosyal barışı sağlayacak hem de mahkemelerin sonu gelmez bir biçimde aynı uyuşmazlıkla meşgul edilmesini önlemiş olacaktır. H.U.M.K: nun 237 nci maddesi bu amaçla “Kaziyei muhkeme, ancak mevzuunu teşkil eden husus hakkında muteberdir.
– Kaziyei muhkeme, mevcuttur denilebilmek için iki tarafın ve müddeabihin ve istinat olunan sebebin muttehit olması lâzımdır.” hükmünü getirmiştir. 3402 sayılı Kadastro Kanunu da kesin hüküm dokunulmazlığını koruma amacıyla Geçici 4 üncü maddesi ile özel bir hüküm getirerek şu yolda düzenlemede bulunmuştur: “Tapulama ve kadastro mahkemelerince kanunun yürürlüğe girmesinden önce kesin hükme bağlanmış uyuşmazlıklara bu kanun uygulanmaz.” Görülüyor ki yasa koyucu kesin hüküm dokunulmazlığına ilişkin genel yasal ve hukuki kuralla yetinmemiş ayrıca ve özellikle teyit gereğini duymuştur. Diğer taraftan 3402 sayılı Yasa ile yasa koyucu aleyhine kesin hüküm bulunanlar yararına yeni haklar tanıyan bir düzenleme de getirmemiştir. Başka bir anlatımla 3402 sayılı Yasa, hakkında kesin hüküm bulunan kişilere yeni haklar getirmemiş, konuyu yeniden düzenlemiştir. Bu durum karşısında önceki kararın 3402 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açılan davaları-da kesin hüküm oluşturacağı sonucunu benimsemek gerekmektedir. Yasa koyucu kesin hüküm dokunulmazlığını korumuş, yeni haklar tanımamıştır. Bu nedenlerle aynı hukuki nedene dayanılarak açılıp ta reddedilerek kesinleşen kararlar arasında, imar, ihyanın sabit görülüp görülmemesi açısından bir ayırım yapmakta hukuki yarar görülmemiş imar ihyanın sabit görüldüğü davalara ilişkin kararların kesin hüküm oluşturmadığının kabulüne olanak bulunamamıştır. Böyle bir ayırım kesin hüküm kuralları ile bağdaştırılamaz. Şu hususta belirtilmelidir ki imar ihyanın sabit görülmesi halinin doğurabileceği sonuçlar az önce açıklanan hukuki esasları değiştirici nitelikte de görülmemiştir.
Açıklanan durum karşısında sözkonusu önceki davalarda imar ihya sabit görülmüş olsun veya olmasın redde ilişkin kararların 3402 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açılan davalar için kesin hüküm oluşturacağı ve içtihatların bu suretle birleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç: 21/6/1987 gün ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra yeni yasal düzenlemeye dayanılarak imar ihya nedeniyle açılan tapu iptal ve tescil davalarında, kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılıp ta reddedilerek kesinleşmiş bulunan tapu iptal ve tescil davalarına ilişkin kararların, o kararlarda imar ihya olgusu sabit görülmüş olsun veya olmasın kesin hüküm oluşturacağına 19/10/1990 gününde yapılan ilk toplantıda E: 1990/3, K: 1990/5 sayı ile üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verilmiştir.
Karşı Oy Yazısı Dairemizin 8/10/1989 gün ve 5946-8870 sayılı kararı ile, 20 dönüm fazlası hakkındaki zilyetliğin, kanunda öngörülen belgelerden (vergi kaydı v.b.) biriyle ispat edilememiş olması nedeniyle davanın reddine ilişkin hükmün 3402 sayılı Kadastro Kanununa göre açılan sonraki davada kesin hüküm sayılacağı görüşü benimsenmiş;
9/10/1989 gün ve 4578-9283 sayılı kararı ile de, ihya koşullarının gerçekleşmiş olmasına rağmen, Tapulama Kanununun 37/son maddesinin 1617 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Öntedbirler Kanununun 23 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle tescil isteğinin reddine, ancak, ihya işleminin sübutu ile ihya edenin zilyetliğinin Hazinece ihlal edilemiyeceğinin tapu kütüğüne şerh verilmesine ilişkin tapulama mahkemesince verilen hükmün, sonradan yürürlüğe giren 3402 sayılı Kanunun 17 nci ve 46 ncı maddeleri hükümlerine dayanılarak ihya eden veya halefi tarafından açılan ikinci davada davacı aleyhine kesin hüküm olmıyacağı görüşü benimsenmiştir.
Yüce Kurulun çoğunluğunca, davacı aleyhine kesin hüküm olarak değerlendirilen bu iki mahkeme hükmü arasında kanımızca konu bakımından hiçbir benzerlik bulunmamaktadır. Dolayısıyla farklı olaylara ilişkin Yargıtay kararları arasında farklılık bulunması doğal olup, bunun bir çelişki şeklinde kabulünde isabet yoktur. Konuları birbirine benzemeyen kararlardaki görüşler yanlış olabilir. Ancak, bunun içtihadı birleştirme yolu ile giderileceğine dair kanunda bir hüküm yoktur. Bu nedenle içtihadı birleştirmeye gerek olduğuna dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
İşin esasına gelince: Görüşmeler sırasında her iki kararın konu bakımından birbirinden farklı olduğu görülmüş, bunun üzerine ihya ile ilgili ikinci kararda benimsenen görüşün doğru olup olmadığı yönü tartışılmış ve daire görüşünün aksine, ihya olayının tesbitine ilişkin birinci hükmün ikinci davada davacı aleyhine kesin hüküm sayılacağı sonucuna varılmıştır.
Oysa, Yüksek Sekizinci Hukuk Dairesinin ihya ile ilgili 9/10/1989 gün ve 4578-9283 sayılı kararında benimsediği görüş, kanun koyucunun 3402 sayılı Kanunun 17 nci ve 46 ncı maddeleriyle güttüğü amaca tamamen uygundur. Bizi bu sonuca götüren sebepleri açıklamadan önce ihya üzerinde durmak istiyoruz:
MEDENİ KANUNDAN ÖNCE İHYA: Osmanlı İmparatorluğu toprak düzeninde, mevat arazi türü ayrı bir statüye tâbi tutulmuştur. Arazi Kanununun 6 ncı ve Mecelle’nin 1270 inci maddelerine göre, mevat arazi, kimsenin tasarrufu altında bulunmayan ve umumun istifadesine terk ve tahsis edilmemiş boş yerlerdir.
Arazi Kanununun 103 üncü maddesiyle, 6 ncı madde hükmü kısmen tekrar edilerek: “… Bu makule yerlerden, yere zarureti olan kimse rakabesi beytülmala ait olmak üzere meccanen memurunun izniyle müceddeden yer açıp tarla ittihaz edebilir…” denmek suretiyle ihya olayına ve bu suretle ziraate elverişli olmayan, ölü toprakların tarıma elverişli hale getirilmesine cevaz verilmiştir.
Keza Mecelle’nin 1051 inci maddesinde, “İhya, imar demektir ki, araziyi ziraata salih kılmaktır” şeklinde tanımlanmıştır.
Mecelle’nin, “ihya-i mevat hakkındadır” başlığını taşıyan 1272-1276 ncı maddelerinde, tohum ekmenin, nadas eylemenin, sulamanın ve sulamak için hak ve cetvel açmanın ihya sayılacağı hükme bağlanmış ve ihyanın, arazinin yararlanma hakkı ile birlikte arazinin mülkiyetini de kazanmak amacıyla yapılması halinde, 1272/1 inci maddeye göre, ayrıca yetkili memurdan özel izin alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu suretle ihya edilmiş arazi “mülk arazi” niteliğini kazanmakta idi.
Bu açıklamalara göre; İhya, eski toprak rejimimizde kurumlaşmış bir edinme yolu sayılmıştır.
MEDENİ KANUNUN YÜRÜRLÜĞÜNDEN İTİBAREN İHYA: Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, 641 inci madde ile, Devletin hüküm ve tasarrufu altında sayılan bu yerlerin “… ihraz ve işgali … hakkında ahkâmı mahsusa vazolunur” denmiş ve bu tür yerlerin iktisabı için özel hükümlere ihtiyaç bulunduğu belirtilmiştir. 2644 sayılı Tapu Kanununun 6 ncı maddesi, bu ihtiyaca cevap vermek üzere düzenlenmiş olup, daha sonra 4753 sayılı Kanunun 64 üncü maddesiyle tamamen yürürlükten kaldırılmıştır. Bu maddenin birinci fıkrasında, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunup, umumun istifadesine ayrılmamış olan sahipsiz ham toprağı açıp, işgal edenlere, hiç toprakları yoksa; bu yerlerin iskân haddine kadar olan miktarının ve toprağı olup da tutarı iskân haddini geçmiyen yerlerin parasız olarak terkolunacağı bildirilmişti.
Ancak, açıp işgal etme olaylarının çok genişlemesi ve özellikle belediye sınırları içindeki kıymetli yerlerin ele geçirilmesi yolunda bir takım girişimlerde bulunulması üzerine, 6 ncı maddenin uygulama alanının sınırlanması gereği duyulmuş ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin 8/5/1944 tarih ve 242 sayılı tefsir kararıyla, anılan maddenin, belediye sınırları içindeki gayrimenkullere uygulanmıyacağı sonucuna varılmıştır (Düstur, üçüncü tertip, C: 25, Sh. 375).
Az önce açıklandığı gibi, 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun 64 üncü maddesiyle, 2644 sayılı Tapu Kanununun 6 ncı maddesi tamamen yürürlükten kaldırılmış ve bu kanunun geçici maddesiyle dE: “2644 sayılı Tapu Kanununun 6 ncı maddesinin yürürlükte bulunduğu süre içinde Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve belediye sınırları dışında ve kamu hizmetine ayrılmamış olan araziyi kütük ve ağaç dikerek bağ ve bahçe haline getirmiş olanların bu kanunun yürürlüğe girmesi tarihinden başlıyarak altı ay içinde bu yerin en büyük mülkiye üstüne başvurmaları şartı ile, hükmü kaldırılan 6 ncı madde uyarınca ve iskân haddi içinde belli olacak hakları tanınır” hükmü getirilmiş ve emek ve masraf edilerek, oluşturulan imar ve ihya, başlı başına bir iktisap (edinme) sebebi olarak kabul edilmiştir. Bu hükme göre, 4753 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 15/6/1945 tarihine değin, tamamlanmış imar-ihya, zilyetlik ve diğer koşullar aranmadan edinme hakkı sağlamıştır.
4753 sayılı Kanunun geçici maddesi, 27/3/1950 tarihinde yürürlüğe giren 5618 sayılı Kanunla; “4753 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, Devletin hususi mülkiyetinde olmayıp hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve âmmenin hizmetine tahsis olunmayan sahipsiz ham toprağı işgal edenlere hiç toprakları yoksa bu yerlerin 5098 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre tâyin olunacak iskân haddi içindeki miktarı, toprağı olup da, iskân haddini geçmezse bu yerlerin iskân haddini dolduracak miktarı parasız terk olunarak adlarına tescil olunur.
Ancak, taşlık, pırnallık ve delicelik olup da bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar imar için masraf ve emek sarfedilerek, bağ, bahçe, meyvalık ve tarla haline getirilmiş iskân haddi dışında elli dönüme kadar topraklar imar edene parasız terk olunarak adlarına tescil olunur…” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu maddenin birinci fıkrasına göre, 4753 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar işgal edilen yer iskân haddini aşmıyorsa, işgal olayı mülkiyeti edinme hakkını sağlar.
İkinci fıkraya göre, taşlık, pırnallık ve delicelik olup da emek ve para harcanarak 5618 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 27/3/1950 tarihine kadar ihya edilmiş yerlerin iskân haddi dışında 50 dönüme kadar olan kısmı parasız olarak imar edene terk olunur ve bu yer imar eden adına tescil olunur.
16/3/1950 tarihli 5602 sayılı eski Tapulama Kanununun 52 nci maddesiyle de, “4753 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış olan ihyalar mezkûr kanunun geçici maddesinde yazılı müracaata bakılmaksızın ihya edenler veya mirasçıları adına tapulanır.
4753 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ihya edilmiş veya ihyasına başlanmış olan gayrimenkuller Devlet adına… kaydolunur” hükmü getirilmiş ve 4753 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe değin tamamlanmış ihyanın bu işlemi yapan için kazanılmış hak olduğu belirtilmiş ve 5602 sayılı Kanunun uygulandığı yerlerde bu tür taşınmazlar ihya edenler adına tespit ve tescil edilmiştir.
Ancak, 5602 sayılı Kanun, 4/8/1964 tarihinde yürürlüğe giren 509 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır. 509 sayılı Kanun da, Anayasa Mahkemesince biçim yönünden iptal edilmiş ve bunun yerine 12/5/1966 tarihinde 766 sayılı Tapulama Kanunu yürürlüğe girmiştir.
Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun saklı tuttuğu ihya sebebine dayanan kazanılmış haklar 766 sayılı Kanunla değişik şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 37 nci maddesine göre, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunup kamu hizmetlerine tahsis olunmayan taşlık ve delicelik araziden 27/3/1950 tarihinden önce masraf ve emek sarfı ile bağ, bahçe, meyvalık, zeytinlik veya tarla haline getirilmek suretiyle ihya edilmiş bulunan gayrimenkuller Hazine adına tespit ve tescil edilecek, ihya edenlerle, kanuni veya akdi halefleri tutanakta ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilecek ve Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu o yörede uygulanmaya başlandığında, bunlar hakkında 4753 sayılı Kanunun geçici maddesi uygulanacaktır (Tapulama Kanunu, md. 37/1).
Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun o yörede uygulanmasına değin, geçici madde ile sağlanmış olan hakların korunması amacıyla da, Hazinenin bu yerler üzerinde temliki tasarrufta bulunamıyacağı, ihya edenlerle haleflerinin zilyetliklerinin ihlâl edilemiyeceği tapulama tutanağında belirtilecek ve ayrıca kütüğün şerhler hanesine işaret olunacaktır (Tapulama Kanunu, md. 37/2).
Bu hükümlere göre Devlet, 5618 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe değin emek ve para harcanarak ihya ediliş yerleri, 4753 sayılı Kanunun o yerde uygulanmaya başlandığı sırada ihya edenler adına geçirme borcu altına girmiştir.
37 nci maddenin son fıkrasında da, 33 üncü maddedeki koşulların mevcut olması halinde taşınmazın mülkiyetinin zilyet adına tespit ve tescil edileceği belirtilmiştir. Bu hükme göre, ihyanın tamamlanmasından tapulama tespit tarihine kadar 20 yıl veya daha fazla süre ile taşınmaz 33 üncü maddede belirtilen koşullar altında tasarruf edilmiş ise, zilyet adına tespit ve tescil edilecektir. Bu hükmün uygulanabilmesi için ihyanın tamamlandığı tarih önemli olmayıp bu tarihten itibaren tespit tarihine kadar geçen süre önemlidir.
1617 sayılı Kanunun 20 nci maddesi ile, Tapulama Kanununun 33/son maddesi “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler ile, kanunlar uyarınca Devlete kalan gayrimenkuller tapuda kayıtlı olsun veya olmasın, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisap edilemez” şeklinde değiştirilmiş ve 23 üncü maddesi ile de, 20 nci madde ile getirilen değişikliğe paralel olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da, ihya edilen ve 33 üncü maddedeki koşullar çerçevesinde kazanılması mümkün olan yerlerle ilgili 37 nci maddenin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. 1617 sayılı Kanunun ek maddesi ile getirilen hükme göre, 23 üncü madde ile getirilen değişiklik geçmişe etkili bulunmamaktadır. O itibarla 1617 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Öntedbirler Kanununun yürürlüğe girmesinden önce Tapulama Kanununun 37 nci maddesinin son fıkrası hükmüne göre yapılmış olan tesbitler ve açılmış davalar 1617 sayılı Kanunla değiştirilen hükmün etki alanı dışında kalmıştır.
19/7/1973 tarihinde yürürlüğe giren 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanununun 35/a maddesi ile 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu ve ekleri yürürlükten kaldırıldı. 4753 sayılı Kanuna göre, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, emek ve para harcanmak suretiyle ihya edilen arazilerin ihya edenler adına tescili, bu olayların tespit ve iskân haddinin tâyini, Toprak ve İskân İşleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkisinde idi. 1757 sayılı Kanunla 4753 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılınca, bu görev ve yetki Toprak ve Tarım Reformu Müsteşarlığına verildi. Böylece 1757 sayılı Kanun her yönden 4753 sayılı Kanunun yerine geçmiş oldu.
1757 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinde dağıtım amacıyla Toprak ve Tarım Reformu Müsteşarlığı emrine geçen arazi türleri sayıldı. Maddenin (g) bendinde ihyaya konu olan arazilerin de anılan kuruluş emrine geçeceği açıklanmakla birlikte, maddenin son fıkrasında “kesinleşen orman tahdit harita ve tutanakları dışında bırakılan yabani meyvelik, fundalık, makilik ve benzeri arazi ile özel kanuna göre orman tanımına girmeyen araziden” emek verilerek, masraf edilerek ıslâh ve ihya edilen yerler üzerinde kazanılmış hakların saklı olduğu belirtilmiş ve böylece, gerek 4753 sayılı Kanunun 5618 sayılı Kanunla değişik geçici maddesi, gerekse Tapulama Kanununun 37/son maddesi uyarınca ihya eden adına tescili gereken toprakların ihya edenler veya halefleri adına tesciline imkân verildi.
1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanunu da sonradan Anayasa Mahkemesinin 19/10/1976 gün ve 42/48 sayılı kararıyla iptal edildi. Bu karar 10/5/1978 tarihinde yürürlüğe girdi.
1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanununun Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra getirilen 3083 ve 3202 sayılı Kanunlarda, 4753 sayılı Kanuna göre dağıtılan topraklar üzerinde mevcut olan Hazinenin geri alma hakkının düşeceğine dair hükümlere yer verildiği halde, Tapulama Kanununun 37 nci maddesinin 1 inci ve 2 nci fıkralarının ne şekilde uygulanacağına dair herhangi bir açıklama yapılmadı.
10/10/1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanunu ile, 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri Kanunu ve 766 sayılı Tapulama Kanunu yürürlükten kaldırıldı. Bu Kanunun 17 nci maddesi ile ihya yoluyla kazanma müessesesi yeniden getirildi. 46 ncı maddenin 1 inci fıkrası ile de, “kadastrosu yapılacak veya daha önce tapulama veya kadastrosu tamamlanmış bulunan yerlerde, 766 sayılı Kanunun 37 nci maddesi veya 4753 sayılı Kanun ile ek ve tadilleri uyarınca Hazine adına kaydedilen taşınmaz mallar bu kanun hükümlerine göre doğan iktisap şartlarına istinaden zilyetleri adına tesbit ve tescil olunur” hükmü getirilmiş ve son fıkrada da “ilgililerin, daha önce kadastrosu yapılan yerlerde bu maddeye dayanan talep ve dava hakkı, bu kanunun yürürlüğe girmesi tarihinden itibaren iki yıl geçmekle düşer” denilmiştir. Kadastro Kanununun 17 nci maddesi ile, Tapulama Kanununun 37/son maddesinin yürürlükten kaldırılması; 46 nci maddesiyle de 37 nci maddenin 1 inci ve 2 nci fıkralarının bu kanunla yürürlükten kaldırılmasından doğan boşluğun doldurulması istenmiştir.
İHYAYA İLİŞKİN ŞERHİN HUKUKİ NİTELİĞİ: Tapu siciline şerh edilmeleri suretiyle güçlendirilmiş ve böylece üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilme olanağı sağlanmış şahsi hakların yanında; başta Medeni Kanun olmak üzere, bazı kanunlarımızda da mâlikin tasarruf hakkını sınırlandıran şerhler yeralmış bulunmaktadır. Bunlar Medeni Kanunda “temlik haklarının tahditleri” olarak nitelendirilmiş ve 920 nci maddede düzenlenmiştir.
Tapulama Kanununun 37 nci maddesinin 1 inci ve 2 nci fıkraları uyarınca tapulama tutanağının beyanlar hanesine ve kütüğün şerhler sütununa geçen hakla, Medeni Kanunun 919, 920 ve 921 inci maddelerine göre Hazinenin ihya edilen taşınmaz üzerindeki hakkını sınırlayan bir haktır. Bu hak 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu o yerde uygulanıncaya değin, Hazinenin ihya edilmiş olan taşınmazı ihya eden dışında bir üçüncü kişiye devir ve temlikine engel olan ve Hazineye sonunda taşınmazı ihya edene devir borcu yükleyen ve devamı süresince de aynî hak niteliğini koruyan bir haktır.
766 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin son fıkrası hükmünün 26/7/1972 tarihinde yürürlüğe giren 1617 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Öntedbirler Kanununun 23 üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılmasıyla ihya edilen yerin ihya eden adına tescili imkânsız hale gelmiştir. Değişikliğe uğramıyan 37 nci maddenin 1 inci ve 2 nci fıkraları ise, ihya edilen taşınmaz malların Hazine adına tespit ve tescili ile ihya edenlerin ayrıca tutanakta belirtilmesini âmir bulunmakta, belirli normlar dahilinde ihya edene verme işini ise, Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu tatbikatını yapacak olan teşkilâtın faaliyetine bırakmış bulunmaktaydı.
Oysa, 4753 sayılı Kanunun yürürlükten kalkmasıyla, uygulayıcı kuruluşun toprak dağıtımı konusundaki faaliyeti de sona ermişti.
4753 sayılı Kanunun ilgasından sonra 37 nci maddenin birinci fıkrasında açıklanan koşulların zilyet lehine oluşması halinde, ihya edenin hakkının kütüğe geçirilmesine ve bu hakkın sonucunun belirtilmesine gerek olup olmadığı hususunda tereddütler hasıl olmuştu.
Hemen ifade edelim ki, 4753 sayılı Kanunun sonradan yürürlükten kaldırılmış olması, bu Kanunun değişik geçici maddesine göre, ihya yoluyla daha önce oluşan hakkın kullanılmasına ve bunun Tapulama Kanununun 37/1 inci maddesi uyarınca tapulama tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmesine ve nihayet tapuya şerh verilmesine engel teşkil etmez.
Nitekim, bu görüş, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24/5/1982 gün ve 1982/1-1 sayılı kararında, “… Kanun sonradan yürürlükten kalkmış olsa bile hak ve yetkiler hangi nitelikte ve hangi sınırlar içinde doğmuş ise, kendilerini oluşturan kanun hükmüne bağlı olarak o biçimde varlıklarını korurlar” şeklinde teyid edilmiştir.
İkinci bir tereddüt tapuya verilecek şerhin süresiyle ilgilidir. Gerçekten de, 4753 sayılı Kanun kaldırılmış bulunduğuna göre ihya hakkı tapuya şerh verilirken 4753 sayılı Kanundan söz edilecek miydi?
Yargıtay 7 nci Hukuk Dairesinin 17/2/1976 tarih, 1975/8891 esas, 1976/2202 karar sayılı içtihadında : “Mahkemece 766 sayılı Tapulama Kanununun 37/2 nci maddesi zilyet lehine uygulanmış ve o yerde Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun uygulanmasına kadar, zilyet ve haleflerinin tasarrufuna dokunulamıyacağı kaydı konulmuştur. Oysa, 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanununun 235 inci maddesi hükmü ile Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece Tapulama Kanununun 37 nci maddesinin Hazinenin tasarruf hakkını kısıtlayan hükmünün müntehasını tâyin eden ve ihya eden kişiye mülkiyet hakkı sağlayacak olan hüküm ortadan kalkmıştır. Ancak, kanun koyucu her zaman için bu boşluğu doldurabilir. Yeni bir kanunla müntehayı ve ihyanın geleceğini belli edebilir. O halde, mahkemece, kanun koyucu tarafından yeni bir kanunla Hazinenin mülkiyet hakkının zilyet yararına kısıtlanması ve ihyanın geleceği ve süresi belli edilinceye kadar, ihya eden ve haleflerinin zilyetliklerinin ihlâl olunamıyacağı ve Hazinenin temliki tasarrufta bulunamıyacağı şeklinde karar verilmek gerekirken mahkemece bu yönden zuhul olunması isabetsiz ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yargılamanın tekrarını gerektirmediğinden hüküm fıkrasının yukarıda belirtilen şekilde düzeltilmesine” denilmiştir (Nusret Ozanalp, Tapulama Kanunu Şerhi, sh. 563).
Nusret Ozanalp ve İsmet Sungurbey kararda belirtilen görüşün gayet doğru olduğunu belirtmişlerdir. Profesör S.S. Tekinay ise, “mahkemeler çıkıp çıkmıyacağı belli olmayan kanunları gözönünde bulundurmak zorunda bırakılamaz” diyerek bu görüşe karşı olduğunu bildirmiştir (İstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Mecmuası, Atatürk’e Armağan, 1981-1982, sh. 472).
Biz de Sayın Sungurbey ile Sayın Ozanalp’in görüşlerine katılıyoruz. Gerçekten de, Yargıtay kararının verildiği tarihlerde 4753 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış 1757 sayılı Kanun onun yerine geçmişti. Bu durumda Tapulama Kanununun 37/1 inci maddesindeki “Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu o yerde tatbik edilinceye kadar” sözlerinin “Toprak ve Tarım Reformu Kanunu o yerde uygulanıncaya kadar” şeklinde anlaşılması gerekir.
1757 sayılı Kanunun Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra da, artık tapulama tutanağında ve mahkeme kararında Hazinenin mülkiyet hakkını sınırlayan bu şerhin süresinin belli edilmesi mümkün olmadığından, “kanun koyucu tarafından bu yönden yeni bir düzenlemeye gidilinceye değin Hazinenin mülkiyet hakkının sınırlanmasına ve bu ihya edenin zilyetliğinin ihlâl olunamıyacağının kütüğün şerhler hanesine şerh verilmesine” şeklinde karar verilmelidir.
Kanun koyucu, Tapulama Kanununun 37 nci maddesinin birinci fıkrasında, 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu yürürlüğe girdiği zaman taşınmazın 50 dönümü geçmiyen kısmının mülkiyet hakkının ihya edene verileceğini belirtmek istemiştir. Başka bir söyleyişle, mülkiyet hakkı ihya edene ya da, kanuni veya akdi haleflerine geçinceye değin, ihya edenin taşınmazdan tam olarak istifadesinin sağlanması ve ihya yoluyla oluşan hakların güven altına alınması için bu şerhe gerek görülmüş ve böylece Hazinenin mülkiyet ve tasarruf hakkı tam anlamıyla sınırlanmıştır.
Kesin Hüküm Meselesi: 9/10/1989 gün ve 4578-9283 sayılı Yargıtay Kararının esasını oluşturan olayda, davacı tapulama mahkemesine dava açarak taşınmazı ihya ettiğini ileri sürmüş ve neticede ihya iddiası mahkemece sabit görülerek Tapulama Kanununun 37/1 inci ve 2 nci maddeleri hükümleri uyarınca ihya eden davacının kütüğün şerhler hanesinde gösterilmesine karar verilmiş, davacı 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra bu hükme dayanarak Hazine üzerindeki taşınmazın mülkiyetinin kendisi üzerine geçirilmesini istemiştir. Mahkeme kesin hükümden bahisle davayı reddetmiş ise de, hükmün temyizi üzerine, Daire olayda kesin hüküm bulunmadığını belirtmek suretiyle hükmü bozmuştur.
Çoğunluk, 3402 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre, tapulama mahkemesince verilen bu hükmü kesin hüküm saymıştır. Her ne kadar 3402 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında tapulama ve kadastro mahkemelerince daha önce kesin hükümlere bağlanmış uyuşmazlıklara bu kanun hükmünün uygulanmıyacağı bildirilmiş ise de, olayımızda tapulama mahkemesince davacının ihya iddiasının sübutuna karar verilmiş ve davacı bu tesbite dayanarak Hazine üzerindeki kaydın iptalini istediğine göre, bu hüküm kesin hüküm olmaz. Kesin hükmün şartları HUMK: nun 237 nci maddesinde gösterilmiştir. Bu maddeye göre, kesin hükümden sözedilebilmesi için tarafların, konunun ve hukuki sebebin aynı olması gerekir. Olayımızda davanın konusu ve tarafları aynı ise de, hukuki sebep (dava sebebi) değişiktir.
Davacı ikinci davada 3402 sayılı Kanunun 17 nci maddesi ile getirilen yeni hükme dayanmış ve davasını 46 ncı maddede öngörülen iki yıllık ek süre içinde açmıştır. Davacı ikinci davada az önce açıklandığı gibi tapulama mahkemesinin ihya olayının tesbitine ilişkin hükme dayanmış olmaktadır. 766 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin son fıkrasının kaldırılmış olduğu dönemde ihya edenin ihya keyfiyetinin tapuya şerh verilmesinden başka yapılacak bir yön bulunmamakta idi. O arada tescil talebinin reddedilmiş olması ihya olayının tespiti ile doğmuş olan iktisap hakkının 4753 sayılı Kanunun o yerde uygulanması sırasında kullanılması gerektiğini göstermekten başka bir anlam taşımaz. Tescil isteği 4753 sayılı Kanunun o yörede uygulanmasına kadar ertelenmiş sayılır.
Olayımızda önemli olan yön, 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren mahkeme hükmüyle kütüğe şerh edilen ihya hakkına dayanılarak tescil istenip istenmiyeceğidir.
27/3/1950 yılından önce oluşmuş olan ihyanın iktisap hakkı sağladığı hususunda ne doktrinde ne de uygulamada görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Tapulama Kanununun yürürlükten kaldırılan 37 nci maddesinin son fıkrası yerine 3402 sayılı Kanunun 17 nci ve 14 üncü maddeleri, Hazineye ihya edilen taşınmazı devir borcu yükleyen 4753 sayılı Kanun yerine de, aynı kanunun 46 ncı maddesi hükmü getirilmiştir.
Tasarının Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülmesi sırasında sorumlu bir üye, “Bu 17 nci maddeyle, tarım topraklarının millî ekonomiye kazandırılması ve bazı muhtemel haksız tasarrufların önlenmesi için imar ve ihya yolu ile mülk edinme getirilmektedir. Ancak, imar ve ihya edilen yeri kullananlardan da ayrıca zilyetlik ve iktisap şartları aranmaktadır” şeklinde açıklamalarda bulunmuş ve ihya müessesesinin yeniden getiriliş sebeplerini izah etmiştir.
Gerçekten de, 3402 sayılı Kanunun yürürlüğünden önceki evrede, bir kimse ham toprağı yâni hali bir yeri, yahut ekime elverişli bir çay yatağını, hiç bir emek ve masraf ihtiyar etmeden sürüp tarla haline getirmiş ve Tapulama Kanununun 33 üncü ve Medeni Kanunun 639/1 inci maddesi çerçevesinde tasarruf etmiş ise, bunu iktisap edecektir. Fakat bir başkası, tüm aile fertleriyle birlikte, para ve emek harcayarak, taşlık, çalılık bir yeri temizleyip, alın teri dökerek tarla haline getirmiş, yurt ekonomisine katkıda bulunmuş, hatta bu şekildeki ihya eyleminin varlığını mahkeme hükmü ile tespit ettirmiş olmasına rağmen, Tapulama Kanununun 37 nci maddesinin son fıkrası hükmünün yürürlükten kaldırılmış olması sebebiyle tescil istiyemiyecektir.
İşte, 3402 sayılı Kanunun 17 nci ve 46 ncı maddeleriyle bu tür haksızlıkların giderilmesine çalışılmıştır.
Komisyonun Türkiye Büyük Millet Meclisine sunduğu tasarının 46 ncı maddeye ilişkin genel gerekçesindE: “766 sayılı Tapulama ve 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri Kanunlarında bulunmayan bu madde ile, kadastrosu yapılacak yerlerde, 766 sayılı Kanunun 37 veya 4753 sayılı Kanun uyarınca Hazine adına tescil edilmiş taşınmaz malların, bu Kanunun iktisap şartlarına göre hak sahipleri adına tesciline imkân sağlanmakla, vatandaşlara senelerden beri mâlik sıfatı ile zilyet bulundukları yerlere sahip olma hakkı tanınmıştır” denilmek suretiyle maddenin getiriliş amacı açıkça gösterilmiştir.
Bu açıklamalara göre; kanun koyucunun 3402 sayılı Kanunun 17 nci ve özellikle 46 ncı maddesini göstermekteki amacı, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerleri emek ve para harcamak suretiyle tarım arazisi haline dönüştüren, yurt ekonomisine bu şekilde katkıda bulunan ve o tarihte yürürlükte bulunan hükümlere göre taşınmazı iktisap eyleyen, ancak Tapulama Kanununun 37 nci maddesinin son fıkrasının yürürlükten kaldırılması nedeniyle mülkiyet hakkı askıya alınan vatandaşa yeniden tescil isteme hakkını tanımaktır.
3402 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükmünün 17 nci ve 46 ncı maddelerle birlikte bu suretle yorumlanması gerekirken, amaca uygun olan bu yorum tarzı bir tarafa itilip, “lafzi yorum yöntemi” gibi yüz yıldan beri terk ve reddedilmiş çağ dışı yorum yöntemlerine tutunarak ihya olayının tesbitine ilişkin hükmün, ihya eden aleyhine kesin hüküm sayılması geçici 4 üncü maddenin getiriliş amacına aykırı olduğu gibi, kesin hüküm hakkındaki genel ilkeleri düzenleyen HUMK: nun 237 nci maddesine de aykırıdır.
Çoğunluğun görüşünü yansıtan bu İçtihadı Birleştirme Kararına göre, vatandaş emek ve masraf ihtiyar ederek tarım arazisi haline getirdiği ve yıllardan beri mâlik gibi kullanmakta olduğu araziyi aynı şekilde kullanmaya devam edecek, ancak adına tescil ettiremiyecektir.
İçtihadı Birleştirme Kararı Anayasamızın Hukuk Devleti, kamu düzeni, mülkiyet güvencesi, temel hakların özüne dokunulmaması ilkelerine açıkça aykırıdır. Durumun bir kanun hükmüyle düzeltilmesinden başka çare bulunmamaktadır.
Sonuç: Bütün bu açıklamalara göre Tapulama Kanununun 37 nci maddesinin 1 inci ve 2 nci fıkraları uyarınca ihya keyfiyetinin tapuya şerh verilmesine dair tapulama mahkemesince ittihaz olunan birinci hükmün sonradan açılan tapu iptal ve tescil davasında davacı aleyhine değil onun lehine kesin hüküm sayılması gerektiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Şükrü ÖZDEMİR 8. Hukuk Dairesi Başkanı Karşı Oy Yazısı İBK ile kazandırıcı zamanaşımı, yada imar ihya nedeniyle mülk edinmeye dayalı olarak açılan tapu iptal ve tescil davaları kesin hükme bağlandıktan sonra, 21/6/1987 gün ve 3402 sayılı Kadastro Yasası ile aynı konuda kişi yararına getirilen olanaklardan (haklardan) yararlanılarak yeniden hak istenemiyeceği, önceki kararın kesin hüküm oluşturup-oluşturmayacağı yönünden 1. Hukuk Dairesi ile 8. Hukuk Dairesi kararları arasındaki içtihat aykırılığının giderilmesi amaçlanmıştır.
İçtihat aykırılığının ortaya çıkmasına örnek gösterilen İ.H.D.nin 8/2/1989 gün ve 1989/11264-1148 sayılı ilamında kesin hüküm oluşmayacağı henüz ortada bir hüküm olmadığı, davacının 1617 sayılı Yasanın tanıdığı 20 dönümlük sınırları esas alarak mahkemede uyuşmazlık konusu yerin 20 dönümden fazla kişi için davadan vazgeçme beyanının, HUMK: nun 95. maddesindeki ifadesini bulan bir kesin hüküm niteliğinde olmadığından, bu hususta içtihat aykırılığı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yargıtay 8. HD.nin 20/10/1989 gün ve 1989/5946-8870 sayılı kararı özet olarak; uyuşmazlık konusu taşınmazın 20 dönümden fazlasını Hazine adına tesciline ilişkin hükümden sonra yürürlüğe giren 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi ile bu miktarın arttırılmış olması nedeniyle yasanın bu hükmünün önceki kesin hükmü ortadan kaldıramıyacağına böylece kesin hükmün oluştuğuna dairdir.
Aynı Dairenin 9/10/1989 gün ve 1989/4758-9283 sayılı kararında ve buna paralel pek çok kararda, hak sahibinin 27/3/1950 tarihinden önce imar ihya ettiği kanıtlanan ve bu nedenlede mahkemece yapılan yargılama sonucu 766 sayılı Yasanın 37/2 maddesi uyarınca şerh konulan taşınmaz hakkında, 3402 sayılı Yasanın 17, 46 ve geçici 4. maddesine göre önceki hükmün kesin hüküm oluşturup oluşturmayacağı konusu Yargıtay İç. Birleştirme Hukuk Genel Kurulunda tartışılmış olup, bunun kesin hüküm oluşturacağı biçimde sonuca varılmıştır.
Bu duruma göre İç.B.H.G.K: 766 sayılı Tapulama Yasası uyarınca uyuşmazlık konusu olmuş ve mahkemece hükme bağlanıp taşınmaz üzerine aynı Yasanın 37/2. maddesi uyarınca şerh konulan yerin 3402 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi üzerine bir daha dava konusu olamıyacağı sonucuna varmıştır. Yani olayda kesin hüküm oluşacağı biçiminde oy çoğunluğu sağlanmıştır.
Aşağıda belirteceğimiz nedenlerle çoğunluğun düşüncesine katılamıyoruz. Şöyleki
1- Öncelikle bu konuda İBK: na gerek olmadığı kanısındayım. Çünkü ortada birbirine aykırı içtihatlar söz konusu değildir. Yukarıda tarih sayısı belirtilen 1.HD.nin kararı ile 8. HD.nin 20/10/1989 gün ve 1989/5946-8870 sayılı kararları ile yine 8.HD.nin 9/10/1989 gün ve 1989/4758-9283 sayılı kararları arasında zaten bir aykırılık bulunmamaktadır. İlk kararda kesin hüküm oluşmaz denmiştir. Doğrudur.
Çünkü ortada henüz bir hüküm bulunmamaktadır. Olaya konu olan feragat, kesin hüküm sonucunu doğuracak kapsamda değildir. 8. HD.nin ilk kararı ise miktarla ilgili olup kesin hüküm oluşturduğu dairecede kabul edilmiştir. 8. HD.nin son kararı ise miktarla ilgili olmayıp dava edilen yerin niteliği ile ilgili bulunmaktadır. İki karar birbirinden istem-sonuç bakımından kapsamları ayrıdır. Bu bakımdan iki kararın veya kararlar arasında aykırılık bulunduğu kabul edilemez ve İç.B.K: na gerek bulunmamaktadır. Aksi halde sık sık İç.B.K: larına başvurulurki buda hukukda diğer sakıncaları yanında durağanlığı getirir. Yaşayan hukuk ortadan kalkar.
2- Bilindiği üzere İhya, canlandırma diriltme, yaşam verme verimli hale getirme olarak tanımlanmaktadır. Zamana ve ülkelere göre ihya yoluyla taşınmaz kazanılması farklı olmuşsada bu yol kısmen hep açık tutulmuştur.
Roma hukukunda, ihya eden mülkiyet sahibi olamıyorsa da kullanma hakkına sahip oluyordu. İslam hukukunda mevat arazi niteliğindeki yerlerin ihya edilmesine olanak tanınmıştı.
Osmanlı Hukukunda Arazi Kanunu ile islam hukukunda olduğu üzere mevat arazinin ihya edileceği öngörülmüştür.
Medeni Kanunun yürürlüğe girmesi ile 864 sayılı Tatbikat Kanunu uyarınca mecellenin MK ve BK: na aykırı bulunan tüm hükümleri ortadan kaldırılmıştır. Hatta MK: nun yürürlüğünden sonra Arazi Kanununun yürürlükte olup-olmadığı tartışılır hale gelmiştir. Ne varki bu yasanın bazı hükümlerinin yürürlükte bulunduğu yargısal kararlarla kabul edilmiştir.
M.K: da ihya ile ilgili herhangi bir hüküm yer almamış, 641 inci maddesinde tarıma elverişli olmayan yerlerin Devlete ait bulunduğu belirtilmiştir. Böylece, MK: nun yürürlüğe girmesi ile ihya yoluyla taşınmaz kazanılması olanağıda kapanmıştır. Bu durum 1934 yılında kabul edilen 2644 sayılı Tapu Kanununun yürürlük tarihine kadar devam etmiştir. Sözü edilen yasanın 6. maddesi ile bazı koşullarla ihya kabul edilmiş ve böylece ihya ile ilgili Türk Hukukundaki ilk düzenlemede yapılmıştır. Bu hükümle belirtilen koşullar içinde ihya eden adına kullanma süresine bakılmaksızın taşınmazın tescili yoluna gidilmekte idi. Ancak bu hüküm 1945 yılında yürürlüğe giren Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu (ÇTK) ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ne varki aynı yasanın geçici maddeleri ile kazanılmış hakların korunması saklı tutulmuştur. Bunun için kazanılmış yerin belediye sınırları dışında olması, iskanen verilecek haddi aşmaması yasada öngörülen süre içinde müracaatı öngörmekte idi. Sonradan ve 1950 yılında 5618 sayılı Yasa ile 4753 sayılı Yasanın bazı hükümleri değiştirilmiş ve ihya edilen yer için tanınan başvuru süresi kaldırılmış geçmişte müracaat etmiyenlerede olanak sağlanmıştır. Süresiz başvuru hakkı tanınmıştır. 5618 sayılı Yasadan önce yürürlüğe giren 5602 sayılı Tapulama Yasasının 52 nci maddesi ile “4753 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış olan ihyalar mezkur Kanunun geçici maddesinde yazılı müracaata bırakılmaksızın ihya edenler veya mirasçıları adına tapulanır. 4753 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ihya edilmiş veya ihyasına başlanmış olan gayri menküller Devlet adına kayıt olunur” hükmü getirilmiştir. Gerek bu hükümle ve gerekse 4753 sayılı Yasayı değiştiren 5618 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemeye göre 4753 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılan ihyalar için ihya eden adına sonraki tarihte yapılan ihya konusu yerler ise Hazine adına tescil edilecektir.
Durum böyle devam etmekte iken 12/7/1966 tarihinde 766 sayılı Tapulama Yasası yürürlüğe girmiş, bu Yasanın 37 nci maddesinde ihya edilen yer için yeni bir hüküm getirilmiştir. Bu hükümle kural olarak ihya kaldırılmıştır. Ancak Yasanın 37 nci maddesi ile 27/3/1950 yılına kadar (ki bu tarih 4753 sayılı Yasada değişiklik yapan 5618 sayılı Yasanın yürürlük tarihidir) ihya edilen yerler hazine adına tescil edilecek, fakat ihya eden lehine tapuya şerh konulacaktır.
Böylece, 766 sayılı Yasada ihyanın kapsamı, niteliği belirtilmemiştir. Bu konudaki bilgi ve koşulları 4753 ve bunu değiştiren 5618 sayılı Yasada yer almıştı. Yine, ihya edilen oranlar hakkında 766 sayılı Yasanın 37/son fıkrasında yer alan bir hükümle aynı Yasanın 33 üncü maddesine yollama yapılmakta idi. Ancak 37/son fıkra 1972 yılında yürürlüğe giren 1617 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve yine 766 sayılı Yasanın 33/son fıkrası eklenerek ihya tamamen kaldırılmıştır. Bu arada 4753 ve 5618 sayılı Yasaların ihyaya ilişkin hükümleri ayakta idi. Bu aşamada ve 19/7/1973 tarihinde 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Yasası yürürlüğe girdi. Bu Yasanın 235 inci maddesi ile 4753 ve bunu değiştiren tüm yasalar yürürlükten kaldırılmıştır. Ne varki bu yasada Anayasa Mahkemesinin 10/5/1977 günlü kararı ile iptal edilmiş ve 10/5/1978 de yürürlükten kaldırılmıştır.
Yapılan bu kronolojik açıklamadan çıkan sonuç Hukukumuzda ihyanın bazan kabul edildiği bazan sınırlama getirildiği ve en son durumu itibariylede ihya eden lehine 766 sayılı Yasanın 37/2, maddesi uyarınca geleceğe yönelik bir hak tanındığını görmekteyiz. Yine görülen odurki, hukuk düzeni tüm düzenlemelerde kazanılan haklara ve verilen emeğe daima bir hukuki sonuç bağlamayı gerekli görmüştür.
3- 3402 sayılı Kadastro Yasası dönemi: Bilindiği üzere ülkede yapılan ve yapılacak tüm kadastro işlemlerine uygulanmak üzere 9 Temmuz 1987 tarihinde 3402 sayılı Yasa yürürlüğe konmuştur. Bu Yasanın 17. maddesi, “ihya edilen taşınmaz mallar” başlığını taşımakta ve Orman sayılmayan özel mülk konusu olmayıp Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup kamu hizmetine özgülenmemiş yerlerin emek ve para harcanarak kültür arazisine dönüştürülen yerlerin hak sahipleri adına tesbit ve tescil edileceği öngörülmüştür. Ancak aynı maddede aynı Yasanın 14. maddesine yollama yapılmakla imar ihyadan itibaren 20 yıl kullanılması gerektiği ve suluda 40, susuzda 100 dönümü aşmayacağıda böylece hükme bağlanmıştır. Yasanın 17. maddesinde yer alan diğer bir kural da ihyanın ancak Belediye imar planı sınırları dışında kalan yerler hakkında uygulanacağıdır.
Bu madde daha önce kadastrosu yapılmamış imar ve ihya edilen veya edilecek yerler hakkında uygulanacağına dair bir duraksama yoktur.
Ancak geçmişte kadastrosu yapılıpda 766 sayılı Yasanın 37/2. maddesi uyarınca tapu kaydı üzerine gerek tesbit sırasında veya dava konusu olupta mahkemece bu şekilde şerh konulan yerler hakkında nasıl bir uygulama yapılacağı noktasında 3402 sayılı Yasanında getirdiği düzenleme ile sorunlar doğmuştur.
Sorun 3402 sayılı Yasanın 46 ve geçici 4. maddesi karşısında daha önce yargılaması yapılıpda 766 sayılı Yasanın 37/2. maddesi uyarınca lehine şerh konulan hak sahiplerinin yeni bir dava hakları bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Sözü edilen Yasanın 46. maddesi özel bir düzenleme getirmiştir. Aslında maddenin kapsamı ve düzenlendiği yer verilen madde numarası itibariyle Yasanın dördüncü bölümünde ve mülkiyet hakkının tesbitine ilişkin esaslar başlığı altındaki bölümde yer alması gerekirdi. Halbuki madde intikal ve son hükümler başlığını taşıyan Dokuzuncu bölümde yer almıştır. Maddede şu esaslar yer almıştır; 766 sayılı Yasanın 37. maddesine veya 4753 sayılı Kanun uyarınca hazine adına kaydedilen taşınmaz malların zilyetleri adına tesbit ve tescil edileceği öngörülmüştür. Sözü edilen 766 sayılı Yasanın 37. maddesi ihya ile ilgili olup bu koşulu yerine getirenler adına taşınmazın tesbit ve tescil edilmeyeceği ancak ilerde toprak dağıtımı yapıldığı sırada gözönünde tutulmak üzere lehlerine tapuya şerh konulacağı öngörülmüş bulunmakta idi. 3402 sayılı Yasanın 46. maddesinin son fıkrasında ise (artık şerh koyma mevcut olmadığından yani 766 sayılı Yasanın 37. maddesi yürürlükten kalkıp ihya edilen adına doğrudan doğruya tescil yapıldığından) daha önce 37/2.ye göre şerh konulanların bu haklarını adlarına tescil yaptırmaları için iki yıl içinde talep ve dava açma hakkı öngörülmüştür. Diğer bir anlatımla bir kimse adına 766 sayılı Yasanın 37/2. maddesi uyarınca şerh konulmuşsa bu kimse 3402 sayılı Yasanın yürürlüğünden itibaren iki yıl içinde yerin kendi adına tesbitini talep ve dava edebilecektir. İç. Bir. K: nın görüşülmesi sırasında bazı üyeler, talep ve dava konusu olacak yerin sadece tapulama ekibince veya komisyonca üzerine şerh konulan yer olabileceği, daha önce dava konusu olan yer hakkında artık dava açılamıyacağı, 3402 sayılı Yasanın geçici 4. maddesinin buna engel olduğu düşüncesini belirtmişlerdir. Ne var ki 3402 sayılı Yasanın 46. maddesi böyle bir ayrımı düzenlememektedir. Bunun yanında aynı Yasanın geçici 4. maddesinde “Tapulama ve Kadastro mahkemelerinde bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kesin hükme bağlanmış uyuşmazlıklara bu Kanun uygulanmaz” kuralı yer almıştır. Bize göre madde genel bir ilkeyi yinelemiştir. Bilinen bir hususu tekrar etmiştir. Çünkü zaten daha önce dava konusu olup hükme bağlanan bir konuda yeniden yargılama yapılmaması usul hükümlerinin genel kuralıdır ve H.U.M.K: nun 237. maddesinin de bir gereğidir. Bunu tekrar etmenin bir anlamı ve bağlayıcılığı da olamaz. Hiç bir Yasada yer alamayan böyle bir hükmün burada düzenlenmiş olması Yasa ve hukuk tekniğine de uygun düşmemektedir.
Sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için 3402 sayılı Yasanın 46. ve geçici 4. maddesinin birlikte gözönünde tutulması gerektiği kanısında olduğumu belirtmek isterim. Ancak bundan öncede 766 sayılı Yasanın 37/2. maddesi uyarınca konulan şerhin hukuki niteliği etkinliği ve sonucunun değerlendirilmesinde yarar vardır.
Mülger Tapulama Yasasının 37/2. maddesinin kapsamı MK: 919, 920 ve 921. maddelerinde öngörülen şerhlerden farklıdır. Çünkü şerh konulmakla kural olarak lehine şerh konulan kimsenin şerhle doğan şahsi hakkı ayni hak gücünü kazanmayıp, şahsi hakkı güçlenmekte ve üçüncü kişilere karşıda ileri sürülebilmektedir. Bu husus MK: 919 ve 920. maddelerinde açıkca düzenlenmiştir. 766 sayılı Yasanın 37/2. deki şerh ise, üçüncü kişilere karşı bir etki meydana getirmekten öte, doğrudan doğruya taşınmazın malikine karşı yani hazineye karşı yöneltilmiş bir nitelik taşımaktadır. Şerhle hazinenin mülkiyetinin kapsamı, gücü değiştirilmektedir. Çünkü bu şerhle Hazine adına tescil edilmiş bulunan mülkiyet hakkı MK: daki mülkiyet hakkından farklı bir nitelik taşımaktadır. Örneğin bu hak başkalarına devredilememektedir. Lehine şerh konulanın veya haleflerinin zilyetlikleride önlenememektedir. Burada mülkiyet hakkı, kuru bir mülkiyet olmaktan öte, malikine gerek bugün gerekse gelecek yönünden hiç bir yarar sağlamayan, ileride yapılacak dağıtım ve düzenlemeyi bekliyen kendine özgü bir mülkiyet hakkıdır. Çünkü diğer türdeki kuru mülkiyetlerin devri mümkündür.
Örneğin intifa hakkının sona ermesi ile kuru mülkiyet tam mülkiyete dönüşebilmektedir. 37/2. maddeye konu olan taşınmazlar üzerindeki hazinenin mülkiyet hakkı ileride belli bir ölçünün üstüne çıkmıyan belli miktarı aşmıyan taşınmazlar için hazinenin kuru mülkiyetinin tam mülkiyete dönüşmesi olanağıda bulunmamaktadır. Hemen söyleyelimki, bu tür yerler hazinenin gözden çıkardığı, sadece dağıtımda üzerinde düzenleme yetkisi bulunan yerler olarak kabul etmek gerekecektir. Hal böyle olunca ihya edenin bu tür yerler üzerinde vazgeçilmez bir hakkı olduğu kabul edilmek gerekir. Bundan dolayıdırki, gerek Osmanlı hukukunda ve mecellede ihyaya daima bir hukuki sonuç bağlanmış, ihya eden lehine bir hak tanınmıştır. 2644 sayılı Yasa ile açık biçimde tanınan ihya, 4753 sayılı Yasa ile kaldırılmak istenmişsede, bundanda vazgeçilmiştir.
Durum böyle iken, 3402 sayılı Yasa yürürlüğe girmiştir. Bu Yasanın geçici 4. maddesi ile daha önce yargılaması yapılan ve 766 sayılı Yasanın 37/2. maddesine göre mahkeme hükmü ile şerh konulan yerlerin lehine şerh konulan adına tescil edilip-edilmiyeceğinde uyuşmazlık çıkmaktadır.
3402 sayılı Yasanın 46. maddesinin son fıkrasında bu tür yerler hakkında Yasanın yürürlüğünden itibaren iki yıl içinde “talep ve dava” hakkından söz etmektedir. Bize göre bu “talep ve dava” hakkının anlamı şudur; 766 sayılı Yasanın 37/2. maddesine göre lehine şerh konulan kişi, 3402 sayılı Yasanın 46/son fıkrasına göre, Hazineye başvurup yerin doğrudan doğruya kendi adına tescilini isteyebilecektir. Bunun için şerhin gerek tesbit komisyonunca veya gerek mahkemece konulmuş olmasının önemi yoktur. Ancak haksahibinin talebi üzerine tam mülkiyet talep sahibi adına tescil edilmediği takdirde, mahkemede dava yoluna başvuracaktır. İşte bu aşamada daha önce mahkemece 37/2’ye göre şerh konulan yerler hakkında kesin hüküm oluşacağı İç. B.K: ile kabul edilmiştir. Biz aynı düşüncede değiliz. Çünkü yasa koyucu 3402 sayılı Yasanın 46/son maddesi ile böyle bir ayrım yoluna gitmemiştir. Ayrıca 37/2’ye göre lehine şerh konulan kişinin bu hakkının ortadan kaldırıldığı düşünülemez. Çünkü daha önce bu hakkın sonunda 4753 sayılı Yasaya göre yapılacak dağıtımda bu şerh sahibine o yerin mülkiyetine kavuşma olanağını sağlıyordu. Halen 4753 sayılı Yasa yürürlükten kalktığına, artık bir dağıtım da yapılamıyacağına göre, şerhle sağlanan hak, hiç bir neden olmadan kaldırılmış bulunmaktadır. Bu husus kazanılmış hakların şu veya bu nedenle ortadan kaldırılamıyacağı ilkesi ile bağdaşmaz. Bunun içindir ki 3402 sayılı Yasanın geçici 4. maddesini yorumlarken tüm bu hususları, ihyanın yasal olarak geçmişte geçirdiği Yasal düzenlemeleride göz önünde tutmak gerekecektir. Geçici 4. madde böyle yorumlandığı takdirde 46. maddenin konuluşunun amacını saptamak zorlaşacaktır. Nedenide anlaşılamayacaktır. Yine, 3402 sayılı Yasanın 17. maddesi ile ihya ve ihyaya hak tanıyıp eskiden imar ve ihya ettiği hükmen saptanan kimseye hak tanımamak eşitlik ilkesi ile de bağdaşmaz.
Hatta imar ve ihya ettiği hükmen sabit olupda, 37/2. maddeye göre tapu kaydı üzerine şerh konulan taşınmazlar için kesin hüküm hazine lehine olmayıp hak sahibi lehine olduğunu kabul etmek gerekir. Böyle bir hükümle, şerh sahibinin hakkı, hazinenin şeklen adına tescil edilen mülkiyet hakkından daha güçlüdür. Çünkü bu kişi öyle bir hakka sahip olmaktadır ki bugünkü hakkına, mülkiyet hakkı sahibi Hazine hem müdahale edememekte, hem de ileride yapılacak dağıtımda bu yerin tam mülkiyet hakkına takdire yer bırakılmayacak biçimde sahip olmaktadır. Bu ölçüde ve güçte mahkemece güvence altına alınmış bulunan bir hakkın hak sahibi aleyhine kesin hüküm oluşturduğunu kabul etmek bu hakkı hiçe saymak olurki bu tür bir uygulamaya hukuk ceza vermez.
Ayrıca, bu konudaki kesin hüküm sorununu şekli anlamda değil, açıkladığımız nedenlerden dolayı maddi anlamda almak gerekecektir. Aksi halde yanlış sonuçlara varmak olasılığı ortaya çıkarki bu da haksızlıkların doğmasına neden olur.
Yukardan beri açıkladığımız nedenlerden dolayı, mahkeme kararı ile 766 sayılı Yasanın 37/2. maddesi uyarınca üzerine şerh konulan taşınmaz hakkında hak sahibinin 3402 sayılı Yasanın 46. maddesi uyarınca talep ve dava hakkının var olduğunun kabulünün gerektiği, daha önce verilen kararın aynı Yasanın geçici 4. maddesi uyarınca adına şerh konulan kişi aleyhine kesin hüküm oluşturmayacağı düşüncesi ile çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
Bilal Kartal 4.HD Üyesi