Müşterek mülkün paydaşı, payını karı ve kocaya evlada veyahut akrabaya temlik etmesi halinde şeklen satış sözleşmesi bulunsa bile gerçekte satıştan başka miras hukukuna müteferri maksatların veya hibe gibi düşüncelerin hakim olduğu durumda medeni kanunun gerçek satışlarda kabul ettiği şuf’a hakkı cereyan etmez.
Müşterek mülkün hissedarı onun şayi hissesini kendisine mirasçı olacak bir kimseye satması halinde dahi diğer hissedarların şufa hakkının tanınması öteden beri Altıncı Hukuk Dairesi’nce takarrür etmiş içtihat cümlesinden iken sonradan meşfu hissenin müstakbel mirasçıya vaki olacak satışlarında şufa cereyan etmeyeceğine dair hilafına bir içtihat tahassül etmiş olduğundan mesele hakkında Tevhidi içtihat Hukuk Kısmı Umumi Heyetinde yapılan münakaşa ve müzakere neticesinde aşağıdaki (karar ittihaz edilmiştir.
Şufa hakkı malikle üçüncü şahıs arasında vaki satış aktine yer tutmak hakkıdır. Medeni Kanunun 658 inci maddesi akte müstenit şufa münasebetini, 659 uncu madde ise bir gayrimenkulün şayi hissesini satın alan üçüncü şahsa karşı şerikin doğrudan doğruya kanundan doğan şufa hakkını tanzim etmektedir. Vazukanunun bu hükümle iki gaye takip ettiği görülmektedir.
1 – Gayrimenkulun parçalanmasını önlemek, yani hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elimde toplanmasını temin eylemek,
2 – Hissedarlar arasında öteden beri mevcut münasebeti idame ederek yabancı bir şahsın araya girmesine mani olmak,
Ancak esas hukuk kaidelerine göre mülkiyet serbestisini ve tasarruf muhtariyetini ana prensip olarak nazara alan vazu kanun, hissedarın temlik hakkını tahdit ederken bu esas kaideyi de gözden uzak tutmamış ve bu tahdidi, mücerret satış akti ile mukayyet kılmıştır. Bu itibarladır ki, gerek nazariyat ve gerek içtihatlar hibe, trampa, sermaye vaz’ı gibi tasarruflarda şufa hakkının cereyan etmeyeceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Binnetice gayesinde hibe veya buna mümasıl maksatlar, mündemiç bulunan akitlerde zahiren satış şekli bulunsa bile akitin hakiki maksadı satış olmadığı halde satış hakkındaki hükümleri onlara teşmil ve tatbik etmek hem vazukanunun maksadına ve hem de esas hukuk prensiplerine aykırı olur.
İmdi bugün miras hukukuna müteallik kaidelere tevfikan veya sair mülahazalarla kendi evladına veya akrabasına satış yapması halinde de şufa cereyan edip etmeyeceği noktası yukarıda izah olunan kaidenin ışığı altında mülahaza olunmak icap eder. Bu gibi akrabaya satışta ortada, satış aktinin bir unsuru olan bedel zikredilmiş olsa bile bunu mücerret bir satış olarak kabul etmeye imkan yoktur.
Çünkü burada mümellikin maksadı malının bedelini almak değil, belki akrabalık münasebeti dolayısıyla onu tesahüp etmek ve kendi yerine geçirmektir. Kaldı ki, bu gibi bir çok hadiselerde bedel tayini bir tenkis davasını önlemeye matuf bir tedbir olarak görüldüğü gibi her hangi bir muvazaalı muamele tarzında da tezahür etmekte bulunduğu müşahede olunmaktadır. Ancak bu konuda mühim ve tespiti zaruri bulunan husus akitin maksadını tayindir. Bunu da akti muhit olan ahval ve şerait tayin edebilir. Müşterinin bayiin mirasçısı olması, semeni mebiin dun bulunması veya kendisine temlik olunan şahsın ödeme kabiliyeti bulunması gibi haller aktin mahiyetini ve vasfını tayin ve takdire yardım eden amillerdir. Doktrin de bu mülahazayı teyit etmektedir. Nitekim isviçre Medeni Kanunu şarihlerinden Profesör Haab şerhinde şu mütalaada bulunmaktadır. (Şufa hakkının ne zaman kullanılacağı hakkında kanun sakıttır. Gerek nazariyat ve gerek tatbikatta hakim olan telakkiye göre her el değiştirme şufa hakkında istimaline esas olamaz. Şufa hakiki, ancak malikin meşfu hakkında üçüncü bir şahısla kendi arzusuyla bir hukuki muamelede bulunarak meşfuu paraya çevirmesi halinde dermeyan olunabilir. Şu şartla ki, temlik eden bakımından diğer akitin bir ehemmiyeti olmamak lazımdır. Yani temlik edenin esas maksadının ivaz elde etmek bulunması ve akitin de eda edebilecek durumda bulunmasıdır). Yine isviçre şarihlerinden Wieland (hakikate tenkis ve iadeye tabi tasarruflardan olduğu halde satış şeklinde yapılan temliklerde “malikin hemşiresinin çocuğuna gayrimenkulun kıymetinden aşağı bir surette az bedelle yaptığı satışlarda olduğu gibi” şufa hakkı iddia olunamaz. Mevcut içtihat ve doktrinlere göre satış mahiyetinde olmayan temliklerde şufa cereyan etmez; miras hakkı gözönünde tutularak kanuni mirasçıya temliklerde böyledir) demektedir.
İsviçreli şarih Tuor da Federal Mahkeme kararlarına göre “kanuni mirasçıya miras hissesine mahsuben vaki satışlarda da şufa hakkı cereyan etmez” mütalaasındadır. Aynı görüşe Rosel de iştirak ederek (vazukanun şefi’e yalnız meşfuun bir başkasına satılması halinde tercih hakkı .kabul ettiğine işaret etmek istiyor. Kelimenin kanuni manasında bey’ olmayan intikal sebeplerinde şufa ihtimali ve binaenaleyh mezkur hakkın istimali de hadisenin, nevi itibariyle bertaraf edilmiş olur. İntikal maksadının akti maksada galip geldiği ahvalde şufa cereyan etmez) demektedir. Bundan başka şufa mevzuunu tetkik eden eserlerde ve resmi mukarrerat dergisinde neşredilmiş olan İsviçre Federal Mahkeme kararlarında bu görüş daha açık bir surette tebarüz ettirilmiştir. Scihmit eserinde (hakim telakkiye göre kanuni mirasçıya ve eşine müstakbel miras hakkı nazara alınarak yapılan temliklerde şufa cereyan etmeyeceğini) beyan eylemiştir. Bundan başka son bir kararında Federal Mahkeme (bir malikin kızına sattığı hisse hakkında açılan şufa davasında şufa hakiki meşfuun her türlü temlikinde bahis mevzuu olamayacağından zahiren ve müstakillen temlik olmasına ve bedel de tesmiye edilmiş bulunmasına rağmen hakikatte miras hakkı göz önünde tutularak kızına satış yapılmış olduğundan bahisle şufa cereyan etmeyeceği içtihadında bulunduğu görülmektedir. Bu mevzuu tetkik eden profesör, şarih ve müelliflerimiz de aynı görüşe iştirak etmektedirler. Netice :
Müşterek mülkün hissedarı, hissesini kan ve kocaya evlada veyahut akrabaya temlik etmesi halinde şeklen satış akti bulunsa hile hakikatte satıştan gayri miras hukukuna müteferri maksatların veya hibe gibi mülahazaların hakim olduğu ahvalde Medeni Kanunun hakiki satışlarda kabul eylediği şufa hakkının cereyan etmeyeceğine 27/3/1957 tarihinde ittifakla karar verildi.